Arama yapmak için lütfen yukarıdaki kutulardan birine aramak istediğiniz terimi girin.

Bilişim Sistemlerinde Arama ve Elkoyma Tedbirleri

The Search and Impound Measures in Information Systems

Rezan EPÖZDEMİR

Bilişim sistemlerinde arama ve elkoyma tedbirleri, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 134. Maddesinde düzenlenmiştir. Söz konusu hüküm gereğince, bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması halinde, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine hakim kararı ile veya 668 sayılı OHAL KHK’sı m.3’te yapılan düzenleme dolayısıyla gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının kararı ile şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılabilir, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılabilir veya bu kayıtlar çözülerek metin haline getirilebilir. Çalışmamızda, konunun daha rahat özümsenebilmesi için bazı kavramlar hakkında açıklamalar yapılacak, CMK m.134 yasal düzenlemesi ve 668 sayılı kapsamında getirilen hüküm detaylıca izah edilecek, arama ve elkoyma tedbirlerine ilişkin kapsamlı bilgiler verilecek, eleştiriler yapılıp çözüm önerileri getirilecek, mukayeseli hukuktaki düzenlemeler aktarılacak ve konu Yargıtay kararları ile daha da detaylandırılacaktır.

Bilişim Sistemleri, Siber Suçlar, Ceza Muhakemesi Kanunu, Arama ve Elkoyma.

Search and seizure measures about information systems are regulated in the Law no. 5271 on Criminal Procedure. In the case of a criminal investigation under the said provision, if the presence of strong suspicions based on concrete evidence and the possibility of obtaining evidence in another form are not available, the public prosecutor’s decision on the grounds of judgment or delayed due to the regulation made in article 3 of the State of Emergency decree-law no. 668, in cases where there is a disadvantage, with the desicion of the public prosecutor, the computer, the computer programs and the computer logs used by the the suspect can be searched and computer records can be transcribed, or these records can be decoded and textized.

In our study, to make a clear comprehension, a number of statement will be made about certain concepts, article 134 of Law no. 5271 and article 3 of the said decree-law will be explained in every aspect, detailed informations about search and seizure measures will be given, and commentaries and suggestions in relation with the subject will be explained, regulations in the compared law will be conveyed. And finally, the matter will be expanded on with the help of various decions of the Supreme Court.

Information Systems, Cyber Crimes, Law on Criminal Procedure, Search and Seizure.

I. Giriş

Teknolojinin hızla gelişmesi, suç işleme biçimlerinin değişen ve dönüşen dünya karşısında farklı şekillerde tezahür etmesi gibi sebepler dolayısıyla yasakoyucu da gerekli önlemleri almak zorunda kalmış ve yeni kurumlar ihdas etmiştir1 . İnceleme konumuz olan CMK m.134 söz konusu bu gelişmeler sonucunda, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Birinci Kitap, Dördüncü Kısmında yer alan “Koruma Tedbirleri” başlıklı Dördüncü Bölüm’de, Arama ve Elkoyma tedbirleri başlığı altında, suç izi veya emaresi taşıyan bilişim verilerinin tespiti amacına yönelik düzenlenmiş olup2 , suç şüphesinin yasal düzenlemede belirtilen yoğunluğa ulaştığı hallerde tatbik edilen, temel haklara ve özgürlüklere kısıtlama getiren geçici tedbir niteliğinde, bir ceza muhakemesi hukuku enstrümanıdır3 . Konuya ilişkin bir diğer düzenleme ise CMK m.134’ün tekrarı niteliğinde olan, 1.6.2005 tarihli Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin4 “Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma” başlıklı 17’nci maddesidir.

Çalışmamız kapsamında konunun daha iyi anlaşılabilmesi için öncelikle, bilgisayar, internet, bilişim sistemi, bilişim suçları ile ilgili genel bilgiler verilecek, bilişim sistemlerinde arama ve elkoyma kavramlarına ilişkin açıklamalar yapılacak ve arama/elkoyma tedbirlerini havi düzenlemeler anlatılıp, tedbirin şartlarından bahsedilecek, eleştiriler yapılıp çözüm önerileri sunulacak ve nihayet mukayeseli hukuktaki düzenlemelerden de bahsedilecek olup CMK m.134’e ilişkin güncel gelişmeler ışığında genel bir bakış açısı sunulacaktır.

II. Genel Olarak

Bilgi ve iletişim teknolojileri 20. yüzyılın başından günümüze kadar geçen süreçte hız kesmeden değişim ve dönüşüm yaşamış, pozitif manada ivme kazanarak hep daha yeniye ve moderne evrilmiştir. Ancak söz konusu değişim ve dönüşüm olumlu ve olumsuz birçok sonuç doğmasına yol açmış ve insanların hayatına farklı şekillerde nüfuz etmiştir. Bahsi geçen değişimin ve gelişimin en çok etkilediği alan ise şüphesiz bilgisayarlar ve internet ağı olmuştur. Kısaca bilişim sistemleri olarak adlandırabileceğimiz bu alana ve söz konusu maddede teknik kavramlara ilişkin açıklamalar yapılmasının çalışmamızı daha anlaşılır hale getireceği kanaatindeyiz.

Bilgisayar, TDK tarafından, “Çok sayıda aritmetiksel veya mantıksal işlemlerden oluşan bir işi, önceden verilmiş bir programa göre yapıp sonuçlandıran elektronik araç, elektronik beyin5 ” şeklinde tanımlanan, bilişim sistemlerinin temel yapı taşıdır6 . Bir diğer deyişle, hardware (donanım) ve software (yazılım) olmak üzere iki temel bileşeni bulunan, bu unsurları sayesinde birçok işi ve işlemi yerine getirebilen, programlanabilir olan teknolojik alettir7 . Donanım kısmı; veri giriş ünitesi (klavye, fare), veri çıkış ünitesi (monitör, hoparlör), veri işlem ünitesi (anakart, RAM) gibi kısımlardan oluşur8 . Yazılım kısmı ise, “bir bilgisayarda donanıma hayat veren ve bilgi işlemde kullanılan programlar, yordamlar, programlama dilleri ve belgelemelerin tümü” olarak tanımlanan9 ve bugün kullandığımız, Windows, Linux, Macos, Microsoft Office programları, Google Chrome gibi birçok programı barındıran kısımdır.

İnternet, TCP/IP protokolleri ile bilgisayarlar sistemlerini birbirine bağlayan, her geçen gün genişleyen iletişim ağı şeklinde tanımlanabilir10 . İnternet ortamı ise, internet ağlarının tümünün oluşturduğu ortama verilen addır11 .

Bilişim veya diğer adıyla enformatik, “İnsanoğlunun teknik, ekonomik ve toplumsal alanlardaki iletişiminde kullandığı ve bilimin dayanağı olan bilginin özellikle elektronik makineler aracılığıyla düzenli ve akla uygun bir biçimde işlenmesi bilimi” olarak tanımlanmaktadır12 .

Bir çatı kavram olan bilişim sistemine ilişkin, gerek ulusal gerek uluslararası mecrada yapılmış birçok tanım bulunmaktadır13 . Ancak söz konusu bu tanımlar içerisinde bilişim sistemi kavramını, kanaatimizce, en isabetli şekilde izah eden, Bilişim Ağı Hizmetlerinin Düzenlenmesi ve Bilişim Suçları Hakkında Kanun Tasarısında yer alan tanımdır. Tasarının 2’nci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi, bilişim sistemini, “bilgisayar, çevre birimleri, iletişim altyapısı ve programlardan oluşan veri işleme, saklama ve iletmeye yönelik sistem” şeklinde tanımlanmaktadır.

Son olarak kısaca değinmek istediğimiz husus ise, bilişim suçlarından ne anlaşılması gerektiğidir. Bilişim suçları ya da uluslararası literatürde daha yoğun kullanılan14 “siber suçlar” (cyber crimes)15 ise bu sistemleri hedef alan yahut bu sistemler marifetiyle işlenen suçlar olarak ifade edilebilir16 . Mevzuatımızda bilişim suçlarına ilişkin birçok hüküm tesis edilmiştir. Bu pozitif düzenlemelere, TCK m.243 - Bilişim sistemine girme, TCK m.244 - Sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme, TCK m.245 - Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması, TCK m.158/1-f - Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle işlenen dolandırıcılık17 , TCK m.142/2-e - Bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenen hırsızlık18 örnek olarak verilebilir. Burada önemle ifade etmek gerekir ki CMK m.134’teki koruma tedbirinin uygulanması için işlenmiş olan suçun yahut bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmanın bilişim suçu olmasına gerek yoktur. CMK m.134, bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada şayet kuvvetli şüphe mevcutsa ve başka türlü delil elde etme imkânı yoksa bilişim sistemlerinde arama, kopyalama ve elkoyma tedbirlerine ilişkin kuralları koymaktadır.

III. Tedbire İlişkin Yasal Düzenleme

“Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma” başlıklı CMK m.134 söz konusu koruma tedbirine ilişkin somut kuralı koymuştur. Pozitif düzenleme şu şekildedir:

(1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması halinde, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine hâkim tarafından karar verilir.

(2) Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması halinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere elkonulabilir. Şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması halinde, elkonulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir.

(3) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır.

(4) Üçüncü fıkraya göre alınan yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır.

(5) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoymaksızın da, sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir. Kopyası alınan veriler kâğıda yazdırılarak, bu husus tutanağa kaydedilir ve ilgililer tarafından imza altına alınır.”

Yasakoyucunun bu düzenlemesi elektronik delil elde etme saiki taşımakta olup, yasanın gelişen ve değişen teknolojiye adaptasyonu, teknolojik altyapıların ceza muhakemesi hukukuna yansıması olarak adlandırılabilir19 . Bir başka deyişle, Yasakoyucunun söz konusu bu devinime kayıtsız kalmaması, bu pozitif düzenlemenin altında yatan sebeptir20 . Dolayısıyla kuvvetli şüphe yoksa, başka türlü delil elde etme imkânı varsa yahut mevzuatın aradığı özellikleri taşımayan eşya ve delil kaynakları bakımından, bunlara yönelik delil elde etmek için herhangi bir işlem yapılacaksa CMK m.116 vd. hükümleri uygulanacaktır.

CMK m.134 kapsamında arama ve elkoyma tedbirlerine başvurmak için, birtakım koşulların gerçekleşmiş olması gerekir. Söz konusu bu koşulları, aşağıda sistematik şekilde inceleyip gerekli açıklamalarda bulunacağız.