4857 Sayılı İş Kanunu Kapsamında Analık İzni, Doğum Sonrası Ücretsiz İzinler ile Doğum ve Evlat Edinme Nedeniyle Kısmi Süreli Çalışma Hakkı

The Maternity Leave, Post-Natal Unpaid Leave and Part Time Employment Due to Childbirth and Adoption of a Child Under the Labour Act No. 4857

Ş. Esra BASKAN

İş Hukuku, asgari çalışma koşullarının düzenlenmesi suretiyle çalışma hayatında işçilerin korunması amacına hizmet eden bir hukuk dalıdır. Söz konusu amaç doğrultusunda, işçilerin özellikle gebelik ve doğumla ilgili ailevi yükümlülüklerinin de dikkate alınarak, çalışma sürelerinin düzenlenmesi, uygun dinlenme sürelerinin tanınması önem arz etmektedir. Uluslararası Çalışma Örgütü tarafından oluşturulan standartlar, Avrupa Birliği düzenlemeleri ve yabancı hukuk sistemlerindeki düzenlemeler de dikkate alındığında, gebelik, doğum nedeniyle ve çocuğun bakımı ve yetiştirilmesi amacıyla tanınan belli başlı izin süreleri analık izinleri, ücretsiz izinler ve ebeveyn izinleri olmak üzere karşımıza çıkmaktadır. Türk Hukukunda yakın zamana kadar İş Kanunu’nun 74. maddesinde yer alan analık izin süresi ve altı aya kadar ücretsiz izin hakkı ile sınırlı olan izinler, 2016 yılında 6663 sayılı Kanun ile İş Kanunu başta olmak üzere çeşitli kanunlarda yapılan değişikliklerle gerek 74. maddenin kapsamının genişletilmesi, gerek kısmi süreli ücretsiz izin hakkı ve ebeveyn izni olarak kabul edilen kısmi süreli çalışma hakkı tanınması suretiyle yeniden düzenlenmiştir. Ayrıca söz konusu izinlerden belirli koşullarda babanın ve evlat edinenlerin de yararlanması mümkün hale getirilmiştir.

Analık İzni, Ücretsiz İzin Hakkı, Ebeveyn İzni, Kısmi Süreli Çalışma, Kısmi Süreli İzin Hakkı.

Labor Law is a law which serves for the protection of workers in working life by regulating minimum working conditions. In line with this aim, it is important to recognize the appropriate rest periods and the working periods, taking into account the family obligations of the workers especially regarding pregnancy and childbirth. Considering the standards established by the International Labor Organization, European Union regulations and regulations in the foreign legal systems, there are three leave such as maternity leave, unpaid leave and parental leave granted for pregnancy, birth and for the care and upbringing of the child. In Turkish Law, there were limited to the period of maternity leave and unpaid leave for up to six months in Article 74 of the Labor Act until recently. In 2016, with the amendments made in the Labor Act and various laws, the scope of Article 74 has been revised by granting the right to part-time unpaid leave and part-time employment granted as parental leave. It has also made it possible for the father and adopters to make use of certain conditions on such terms.

Maternity Leave, Unpaid Leave, Parental Leave, Part-Time Employment, Part-Time Leave.

GİRİŞ

Kadın işçilerin gebelik ve doğum nedeniyle belli sürelerle çalışma hayatından uzak kalmaları, yine bu nedenlerle iş hayatında birtakım olumsuzluklar yaşamaları sanayi toplumlarının en sık karşılaşılan sorunlarından birini teşkil etmektedir. Gerek istihdamın korunması, gerekse kadın işçilerin gebelik ve doğum nedeniyle işveren tarafından uygulanan hukuka aykırı koşullarla karşı karşıya kalması konunun iş hukuku açısından da önemle incelenmesine ve ayrıntılı düzenlemeler getirilmesine neden olmaktadır. İş hukukunun amaçlarından biri de, kadın işçilerin anılan sebeple uygulanan eşitliğe uygun olmayan çalışma koşulları ve haksız işten çıkarmalara karşı korunmasıdır. Ayrıca, analık halinde olan kadın işçilere ücretli ve/veya ücretsiz izinlerle uygun dinlenme süreleri tanınarak ve sosyal güvenlik hukuku boyutuyla anılan dönemlerde gelir ve sağlık yardımları yapılarak işçilerin korunması yine iş hukuku ve sosyal güvenlik hukukunun amacı kapsamındadır. Böylelikle hem kadın işçilerin çalışma yaşamındaki hakları korunmakta, hem de ailenin korunması amacına hizmet edilmektedir. Buna karşılık çok uzun izin süreleri, kadın işçilerin çalışma yaşamından uzaklaşmasına neden olmakta, ayrıca işverenlerin menfaatlerine belli ölçüde zarar vermektedir. Zira çalıştırmakta olduğu kadın işçilerin sıklıkla ve uzun sürelerle doğum izinlerine ayrılması işverenlerin sürekli olarak işgücü kaybına uğramaları ve geçici işçi ihtiyacıyla karşılaşmalarına, bunun sonucu olarak da kadın işçi yerine erkek işçi istihdam etmeyi tercih etmelerine yol açmaktadır. Nihayet bu durum kadın işçilerin çalışma hayatında yer almalarını güçleştirerek, yine onlara zarar vermektedir. Bu itibarla, analık halindeki kadın işçilere doğum izni ve ebeveyn izni olmak üzere uygun dinleme süreleri ve sosyal haklar tanınması ve eşitliğe aykırı uygulamalara karşı korunmaları ile istihdamın ve işletmelerin korunması arasında adil bir denge sağlanması zorunlu olup¹ , söz konusu dengeyi sağlayan yasal düzenlemelerin yapılması gerekir.

Analık halindeki kadın işçilerin yanı sıra, ailenin korunması² amacı ve eşitlik ilkesi göz önüne alındığında, eşi doğum yapan erkek işçilerin de çocuğun bakımı ve yetiştirilmesi amacıyla belli ölçüde izin sürelerine sahip olması gerekir. Zira çocuğun bakımı ve yetiştirilmesi sadece annenin sorumluluğunda olmayıp, babanın da bu konuda önemli yükümlülükleri ve sorumlulukları bulunmaktadır. Nitekim aile hukuku düzenlemelerine bakıldığında eşlerin çocuğun yetiştirilmesi konusunda birlikte sorumluluk altında olduğuna işaret eden hükümlerin yer aldığı görülmektedir. Örneğin, ülkemiz mevzuatı açısından Türk Medeni Kanunu’nun 335. maddesinde yer alan “ergin olmayan çocuk, ana ve babasının velâyeti altındadır” düzenlemesi, 339. maddesinde yer alan “ana ve baba, çocuğun bakım ve eğitimi konusunda onun menfaatini göz önünde tutarak gerekli kararları alır ve uygularlar” hükmü, yine anılan Kanunun 327. maddesinde bulunan “çocuğun bakımı, eğitimi ve korunması için gerekli giderler ana ve baba tarafından karşılanır” maddesi ve 340. maddesinde yer alan, “ana ve baba, çocuğu olanaklarına göre eğitirler ve onun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlaki ve toplumsal gelişimini sağlar ve korurlar” kuralı anne ve babanın bu konuda ortak sorumluluğa sahip olduklarını göstermektedir. Dolayısıyla çocuğun anne kadar babasına da ihtiyacı vardır ve bu ihtiyacın karşılanabilmesi için babaların da belli ölçüde ebeveyn iznine sahip olması gerektiği kabul edilmektedir. Özellikle, annenin ölmüş olması³ veya çalışıyor olması durumunda söz konusu izinler daha da önem kazanmaktadır.

Belirtmek gerekir ki, doğum izinleri ve ebeveyn izni sadece biyolojik anne ve babalar için değil, aynı zamanda evlat edinme yoluyla çocuk sahibi olan işçiler için de geçerli olmalıdır. Zira küçük bir çocuğun evlat edinilmesi durumunda da, tıpkı biyolojik anne ve baba gibi ebeveynlerin yükümlülükleri bulunmakta, çocuğun bakımı ve yetiştirilmesi amacıyla aynı emek sarf edilmekte ve bu anlamda aynı izin sürelerinin evlat edinen işçilere de tanınması gerekmektedir.

Tüm bunlar dikkate alındığında hem iş hukukunun işçiyi koruma amacı, hem ailenin korunması amacını gerçekleştirmek üzere konuya ilişkin olması gereken üç temel izin süresi vardır. Bunlardan ilki, genel olarak analık izni olarak adlandıracağımız, gelir garantisi sağlanması koşuluyla, doğum öncesi ve sonrası için zorunlu olarak verilmesi gereken uygun dinlenme süreleridir. Bu kapsamda bir diğer izin türü, anne ve babaların istekleri halinde hak kazanacakları ücretsiz izinlerdir. Nihayet üçüncü izin türü ise, ebeveyn izni olarak da adlandırılan, çocuğun bakımı ve yetiştirilmesi amacıyla çocuğun belli bir yaşa gelmesine kadar verilecek olan izinlerdir. Söz konusu izinler düzenlenirken evlat edinenler için de genel olarak aynı kuralların getirilmesi ve hem anne hem de baba için niteliğine uygun düştüğü ölçüde aynı izinlerin tanınmasına dikkat edilmelidir. Bunun yanı sıra, periyodik sağlık kontrolleri ve emzirme izni gibi uygun izin sürelerinin de ayrıca düzenlenmesi gerekir. Nitekim konuya ilişkin uluslararası sözleşmeler ve Avrupa Birliği yönergeleri genel olarak incelendiğinde anılan hususlara uygun yasal düzenlemeler yapılması gerektiğinin altı çizilmiştir.

Örneğin, Uluslararası Çalışma Örgütü sözleşmeleri içerisinde, konuya ilişkin olarak gebelik ve doğuma bağlı olarak çalışanların korunması ile ilgili 183 No.lu Sözleşme yer almaktadır. Söz konusu sözleşme tüm kadın işçilere uygulanmak üzere yürürlüğe girmiş ve kadın işçiler için sağlık koruması, doğum izni, izin süreleri içerisinde ücret garantisi, haksız işten çıkarmalara ve ayrımcılığa karşı koruma, emzirme izni, periyodik kontroller için verilecek izinler gibi konuları düzenlemektedir. Türkiye tarafından henüz onaylanmamış söz konusu sözleşmede, çalışma konumuza ilişkin olarak doğum izinleri, emzirme izinleri gibi izin sürelerine ilişkin düzenlemelere göre, kadın işçilerin 14 haftadan az olmamak üzere doğum iznine sahip olmaları, annenin ve çocuğun sağlığının korunabilmesi için en az altı hafta doğumdan sonra zorunlu izin verilmesi, doğum izninin doğumdan önceki sürecinin, doğum sonrası zorunlu olarak kullanılacak izinden herhangi bir azaltma yapılmaksızın tahmini ve gerçek doğum tarihi arasında herhangi bir süreyle uzatılabileceği (md. 4), hastalık ve komplikasyonlar olması durumda doğumdan önce veya sonra ayrıca izin verilmesi hususları (md. 5) yer almaktadır. Bunun yanı sıra, söz konusu izni kullanan kadın işçilere ücret garantisi sağlanması gerektiği ve bu itibarla izin dönemi içinde belirli bir miktarda ödeme yapılması gerektiği ifade edilmiştir. Anılan ödeme kadın işçinin kendisinin ve çocuğunun sağlıklı ve uygun bir yaşam standardı sağlayacak bir düzeyde olmalıdır, miktarı işçinin izne ayrılmadan önceki ücretine dayalı ve onun üçte ikisinden az olmamalıdır (md. 6). Ayrıca işçiye gerekli sosyal yardımlar ve sağlık yardımları yapılmalı, bunun yanı sıra doğumdan sonra kadın işçiye gün içerisinde bir ya da birden fazla kez emzirme izni verilmeli, söz konusu izinler çalışma süresinden sayılmalıdır (md. 10).

ILO’nun 183 sayılı Sözleşmesinin yanı sıra ebeveyn izinlerine ilişkin 165 ve 191 sayılı Tavsiye Kararları bulunmaktadır. Konumuz açısından özellikle önemli olan ve genel olarak analık izinleri, bu izin dönemleri için gelir destekleri, feshe ve ayrımcılığa karşı koruma, sağlık koruması süt izni gibi konulara yer verilen Analık Korumasına İlişkin 191 sayılı Tavsiye Kararında ayrıca, annenin ölümü halinde veya hastalık gibi nedenlerle annenin çocuğa bakamadığı durumlarda babanın doğum sonrası izin hakkından yararlanabilmesini ve analık izinlerinden sonra anne ya da babanın ebeveyn iznine sahip olmasını sağlayacak yasal düzenlemelerin yapılması gerektiği ifade edilmiştir.

Avrupa Birliği mevzuatında ise, gebe veya doğum yapmış veya evlat edinmiş işçilerin çalışma hayatındaki haklarının korunması konusunda iki temel direktif bulunmaktadır. Bunlardan ilki, 2010/18/EU sayılı Konsey Direktifidir. Söz konusu Direktifte, ebeveyn iznine ilişkin temel ilkeler öngörülmüştür. Buna göre, üye devletler veya sosyal ortaklar en fazla sekiz yaş olmak üzere kendi belirleyecekleri bir yaşa kadar, kadın ve erkek çalışanlara doğum veya evlat edinme halinde çocuğun bakımı amacıyla ebeveyn izni hakkını bireysel bir hak olarak tanımalıdır. İznin en az dört aylık bir dönem için verilmesi ve kadın erkek arasında fırsat eşitliği ve eşit muameleyi teşvik etmek üzere kural olarak devredilmez bir şekilde belirlenmesi gerekir. İki ebeveynin de daha eşit şekilde izne ayrılmasını teşvik etmek amacıyla bu dört ayın en az bir tanesi devredilmez şekilde belirlenmelidir. Devredilmez dönemin uygulanmasına ilişkin yaklaşım, üye devletlerdeki mevcut izin düzenlemelerini dikkate alarak ulusal seviyede mevzuat ve/veya toplu sözleşmeler ile belirlenir (md. 2). Ayrıca Direktifte, işverenlerin kurumun gerektirdiği haklı sebeplerle iznin kullanılmasını erteleme koşullarının tanımlanması, ebeveyn iznini kullanan işçinin iznin başlangıç ve bitiş sürelerine ilişkin bildirim sürelerinin belirlenmesi, engelli veya uzun süreli hastalığı olan çocukların ve evlat edinen ebeveynlerin özel ihtiyaçlarının dikkate alınarak düzenlemeler yapılması hususlarının altı çizilmiştir (md. 4). Ebeveyn izninin kullanılmasına ilişkin Direktifte ayrıca, işe dönüşle ilgili hususlara da yer verilmiştir. Buna göre, üye devletler veya sosyal ortaklar, daha iyi uyum sağlanmasını teşvik etmek üzere, çalışanların ebeveyn izninden döndüklerinde, çalışma saatlerinde ve/veya düzenlerinde belirli bir süre için değişiklik talep edebilmeleri için gerekli önlemleri alır. Diğer taraftan, Direktife göre, ebeveyn iznini takiben işe dönüşü kolaylaştırmak amacıyla, çalışanlar ve işverenler, izin süresi boyunca iletişimde kalmak ve yeniden uyum tedbirleri için ilgili taraflar arasında kararlaştırılacak ulusal hukuk, toplu sözleşmeler ve uygulamalara uygun biçimdeki gerekli düzenlemeleri yapmak üzere teşvik edilirler (md. 6).

Gebe ve doğum yapmış kadın işçilere ilişkin bir diğer direktif, 92/85/EEC sayılı Direktiftir. Söz konusu Direktif genellikle gebe ve doğum yapmış kadın işçilerin işte sağlık ve güvenliklerinin iyileştirilmesine yönelik olup, içeriğinde doğum izni, periyodik sağlık kontrolü izinlerine ilişkin hususlara da yer verilmiştir. Anılan Direktife göre, doğum sonrası izin en az kesintisiz-ardışık 14 hafta süreyle verilmeli, bu iznin doğumdan önce veya sonra alınabilmesi hakkı tanınmalı, doğum izni en az iki hafta olmalıdır (md. 8). Ayrıca, Direktife göre, üye devletler gebe çalışanların, herhangi bir ücret kaybı olmaksızın doğum öncesi kontrollerini, (çalışma saatlerine denk gelse bile) yaptırabilmelerini temin etmek için gerekli önlemleri alacaklardır (md. 9).

Yabancı hukuk sistemleri incelendiğinde ise⁴ , özellikle genç nüfusun arttırılması ve bu anlamda doğum oranlarının yükseltilmesi amacını taşıyan ülkelerde gebelik ve doğum sonrası izin sürelerinin oldukça uzun olduğu ve söz konusu izin sürelerinde çoğunlukla ücret garantisi sağlandığı göze çarpmaktadır. Örneğin, İngiliz Hukukunda, 1996 The Employment Rights Act (ERA) adlı kanunun 71 vd. maddelerinde yer alan hükümlerin yanı sıra doğum izinlerini ve ebeveyn izinlerini düzenlemek amacıyla özel olarak 1999 The Maternity and Parental Leave Regulations (MPLR) adlı Analık ve Ebeveyn İzni düzenlemelerine yer verilmiştir⁵ . Anılan düzenlemelere göre, İngiliz Hukukunda yirmi altı haftalık olağan analık izni bulunmaktadır. Söz konusu izin en erken beklenen doğum tarihine on bir hafta kala başlatılmak üzere, kural olarak işverene iznin başlangıcından en az 21 gün önce bildirimde bulunularak kullanılabilir (ERA, md. 71, MPLR, md. 4). Ayrıca olağan analık iznine sahip olmak ve beklenen doğum tarihinden önceki on birinci haftada en az bir yıl çalıştırılmış olmak koşuluyla ek analık izni de söz konusu olmaktadır (MPLR, md. 5). Ayrıca MPLR md. 13’e göre en az bir yıldan beri işyerinde çalışmakta olan ve çocuğun bakımını üstlenen ebeveynler çocuğun bakımı amacıyla ebeveyn iznine sahiptir. Söz konusu iznin süresi her bir çocuk için on üç hafta olarak düzenlenmiştir ve kural olarak çocuğun beş yaşına geldiği tarihe kadar kullanılabilir (md.14, 15).

Alman hukukunda ise, söz konusu izinlere ilişkin düzenlemeler Mutterschutzgesetz (MuSchG) ile Bundeselterngeld - und Elternzeitgesetz (BEEG) içerisinde yer almaktadır. Analık korumasına ilişkin Mutterschutzgesetz’in 3. bölümünde kural olarak doğumdan önceki altı hafta çalışmanın yasak olması kuralına yer verilerek doğum öncesi izinler, 6. bölümünde doğum sonrası çalışılmayacak süreler, 7. bölümünde günde yarım saat olmak üzere iki kez veya günde bir saat olmak üzere bir kez kullanılacak süt izinleri, 11. bölümünde çalışılmayan sürelere ilişkin ücret hesaplamasına ilişkin hükümler, 13 ve 14. bölümünde sosyal sigorta ödenekleri yer almaktadır. Diğer taraftan ebeveyn izinlerine ilişkin Bundeselterngeld - und Elternzeitgesetz’da ebeveyn yardımları düzenlenmiş, 15. bölüm ve devamında ebeveyn iznine ilişkin esaslar düzenlenmiştir. Buna göre, ebeveynlerden her biri, dilerse aralarında paylaşarak kullanmak üzere, ebeveyn iznine sahip olup, söz konusu izin kural olarak çocuk üç yaşına gelene kadar kullanılır. Ancak, ebeveyn izninin yirmi dört aylık bir bölümü çocuğun üç yaşı ile sekiz yaşı arasında da kullanılabilir (BEEG, md. 15). Düzenlemeye göre evlat edinme halinde, çocuğun sekiz yaşına gelmesine kadar olan dönemde en fazla üç yıl olmak üzere, ebeveyn izinlerinden yararlanılabilir (BEEG, md. 15).

Türk hukukunda yakın zamana kadar analık halindeki kadın işçileri koruyan yasal düzenlemeler 4857 sayılı İş Kanunu’nun 74. maddesinde düzenlenen doğum izni süreleri ve söz konusu izin sürelerinde kadın işçilere gelir ve sağlık yardımları yapılmasını öngören 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu hükümleriyle sınırlıydı. Bunlara ek olarak, İş Kanunu’nun Ek 2. maddesinde eşin doğum yapması halinde babaya beş gün ve işçilerin en az %70 oranında engelli veya süreğen hastalığı olan çocuğun tedavisinde, hastalık raporuna dayalı olarak ve çalışan ebeveynden sadece biri tarafından kullanılması kaydıyla, bir yıl içinde toptan veya bölümler halinde on güne kadar ücretli izin verilmesini öngören düzenlemeler yer almaktaydı. Ancak, anılan düzenlemelerin yeterince koruma sağlamadığı düşüncesinden hareketle, 6663 sayılı Kanun ile 4857 sayılı İş Kanunu, 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu ve 5510 sayılı Kanun’da çeşitli değişiklikler öngörülerek doğum izin sürelerinin belli koşullarda babalara da kullandırılması öngörülmüş, evlat edinme halinde de doğum izni kullanılmasına olanak tanınmış, ebeveyn izni de adı verilen, doğum sonrasında veya evlat edinme halinde belli koşullarda kısmi süreli çalışma olanağı ile ücretsiz izin hakları hükme bağlanmış, aynı zamanda söz konusu izin haklarını kullananlara belli ölçüde gelir desteği sağlanmıştır. Anılan izin haklarının kullanılmasına ilişkin esasları düzenlemek üzere Analık İzni veya Ücretsiz İzin Sonrası Yapılacak Kısmi Süreli Çalışmalar Hakkında Yönetmelik⁶ 8.11.2016 tarihinde Resmi Gazete’de yayınlanarak, yayın tarihinde yürürlüğe girmiştir. Ayrıca yönetmelikte hüküm bulunmayan haller ile uygulamada doğacak tereddütleri gidermek ve uygulama birliğini sağlamak üzere mevzuat hükümlerine aykırı olmamak kaydıyla gerekli düzenlemeleri yapmaya Bakanlar Kurulu yetkili kılınmıştır (Yönetmelik, md. 17/1).

Çalışmamızın amacı Hukukumuzda yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre, analık izni, ücretsiz izin ve ebeveyn izinlerinin bir bütün olarak incelenmesi, özellikle 6663 sayılı Kanunla getirilen düzenlemeler ve ilgili Yönetmelik hükümleri çerçevesinde doğum sonrası kısmi süreli ücretsiz izin ve çocuğun bakımı ve yetiştirilmesi amacıyla kısmi süreli çalışma hakkına ilişkin düzenlemelerin irdelenmesidir. Bu amaçla çalışmamızda öncelikle 6663 sayılı Kanun’un getirdiği değişiklikler de dikkate alınarak, analık izni süreleri incelenecek, daha sonra doğum nedeniyle getirilen ücretsiz izin ve kısmi süreli çalışma hakları açıklanacaktır. Çalışmamızda sözü edilen konular, kanundaki sistematiğe uygun bir şekilde, İş Kanunu’nun 74. maddesinde yer alan izinler ve 13. maddesinde yer alan ebeveyn izni olarak sınıflandırılmıştır.