Cinsel Yönelime İlişkin Yaşam Tarzına Müdahalenin TCK Bakımından Değerlendirilmesi

The Assessment of Intervention to Lifestyle Related to Sexual Orientation According to TPC

Ezgi CANKURT

Mevzuatımızda cinsel kimlik yahut cinsel yönelime yönelik nefret saikiyle gerçekleştirilen şiddet fiillerine yönelik özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak cinsel kimlik yahut cinsel yönelime yönelik nefret saikiyle gerçekleştirilen şiddet davranışları - madde metninde nefret saikiyle bu suçun işlenmesi aranmadığını da belirterek- TCK m.115/3 kapsamında cezalandırılabilir. Hiç kimse kendi ahlaki anlayışını ve hayat görüşünü bir başkasına zorla dayatma hakkına sahip değildir. Herkesin anayasada yer alan temel hakları ve yükümlülükleri vardır. Bireyler, doğumdaki cinsiyetlerine uygun yaşamak zorunda değildir ve benimsediği cinsiyetini, dış görünüş ve yaşam tarzı çerçevesinde yaşaması, bu bireylerin anayasal hakkıdır. Kaldı ki; Türk Ceza Kanunu (TCK) m.115/3 kapsamında düzenlenen suç tipi ile bireyin kendi kaderini tayin hakkı kapsamında yaşamını şekillendirebilme hakkı ve insan onuru da korunmaktadır.

Yaşam Tarzına Müdahale Suçu, Cinsel Kimlik, Cinsel Yönelim, Kişinin Kendi Kaderini Tayin Hakkı, İnsan Onuru.

In our legislation, there is no specific regulation regarding acts of violence carried out with hate motives according to sexual identity or sexual orientation. However, violent behaviors with hate motives for sexual identity or sexual orientation - look at the fact that this crime is not demanded with hate motive in the text of the article - punishable under article 115 / 3 of Turkish Penal Code (TPC). No one has the right to impose his own moral understanding and life on another person by force. Everyone has fundamental rights and obligations in the Constitution. Individuals do not have to live up to the genders of birth. Living their adopted genders within the framework of appearance and lifestyle, is the constitutional right of these individuals. Moreover; in the type of offense Article 115/3 of TPC, the right of the individual to shape his / her life within the right to self-determination and the human dignity are also protected.

Lifestyle Intervention Crime, Sexual Identity, Sexual Orientation, The Right to Self-Determination, Human Dignity.

GİRİŞ

İnsan hakları kişinin gerçekte olduğu gibi yaşayabilme, bu şekilde hayatını şekillendirebilme hakkını da kapsamaktadır¹ . Açık yahut örtülü ekonomik anlamda da dahil olmak üzere herhangi bir baskı görmeksizin kişinin kendi kaderini tayin hakkı ve insan onuru ile direkt bağlantılı olan cinsel yönelime ilişkin yaşam tarzı, devletler tarafından da uluslararası sözleşmeler kapsamında güvence altına alınmıştır. Bu nedenle kişilerin cinsel kimliklerini dilediği gibi açıklayabilme ve bunları yaşayabilme haklarının herhangi bir engellemeye tabi tutulması eşitlik ilkesine de aykırılık teşkil edecektir.

LGBTݲ kişilere karşı işlenen suçlar “Homofobi ve transfobi tarafından motive edilen şiddet çoğu zaman özellikle acımasızdır ve bazı durumlarda nefret suçlarının ötesinde bir zulüm derecesi ile karakterizedir.” Birleşmiş Milletler; dünyanın her yerinden, LGBTİ olarak algılanan bireylere karşı işlenen fiziksel ve psikolojik kötü muamaleye dair raporlar almaya devam etmektedir. LGBTİ bireylerşiddetin hedefi olma ve aynı zamanda aileleri ve toplum tarafından dışlanma riski taşımaktadır³ . Bu nedenlerle LGBTİ topluluğunun, toplum içerisinde homofobik şiddete maruz kalmasının önlenmesi ve buna yönelik soruşturmaların etkin bir şekilde yapılması da devletin yükümlülükleri arasındadır⁴ . Hatta 2001 yılında Birleşmiş Milletler uzmanları tarafından yayımlanan bildiri ile LGBTİ topluluklarına insan hakları ihlallerini BM’e bildirebileceklerine ilişkin çağrı yapılmıştır. Bu bildiriden sonra BM tarafından cinsel kimlik/cinsiyet kimliği⁵ haklarına gösterilen ilgi daha da artmıştır⁶ . Hatta 7 Mart 2012 tarihinde BM Genel Sekreteri Ban Ki-moon, İnsan Hakları Konseyi'ne yönelik yaptığı açıklamada “Bazıları cinsel yönelimin ve cinsel kimliğin hassas konular olduğunu söylüyor. Anlıyorum. Benim kuşağımın çoğunda olduğu gibi, bu konular hakkında konuşmaya da başladım. Ancak konuşmayı öğrendim, çünkü hayatlar tehlikeye girdi, ve her yerde herkesin haklarını korumak Birleşmiş Milletler Sözleşmesi ve İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi altındaki görevimizdir” cinsel kimlik haklarının önemine vurgu yapmıştır⁷ .

Eşcinsellik, daha doğru bir ifadeyle yetişkinler arası rızaya dayalı heteroseksüel olmayan cinsel yönelimler hukukumuzda suç olarak tanımlanmamaktadır. Hukuken geçerli rızaya dayalı yetişkinler arası cinsel ilişkiler herhangi bir cinsel kimlik tanımı yapılmaksızın hukuka uygun kabul edilmektedir. Bu nedenle homofobik, transfobik yaklaşımlar ile gerçekleştirilen nefret saikli farklı cinsel yönelime sahip bireylere yönelik şiddet fiilleri haksız tahrik kapsamında değerlendirilemez.

LGBTİ bireylere yönelik nefret saikli hukuka aykırı fiillerin ayrıca mevzuatımızda düzenlenmesi de önerilebilir. Günümüzde uluslararası sözleşme ve uluslararası örgütlerin tavsiye kararlarında Cinsel Yönelim Ayrımcılığı artık yaygın biçimde ele alınmaktadır. İmzacı olduğumuz uluslararası sözleşmeler uyarınca ve üye olduğumuz uluslararası örgütler tarafından özellikle Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Konseyi tarafından da alınmış tavsiye kararları bulunmaktadır. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Konseyi'nin Cinsel yönelim ve cinsiyet kimliğine dayalı şiddet ve ayrımcılığa karşı koruma hakkındaki 30 Haziran 2016 tarihli A/HRC/RES/32/2 sayılı, - İnsan hakları, cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği hakkındaki 17 Haziran 2011 tarihli A / HRC / RES / 17/19 sayılı ve İnsan hakları, cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği hakkındaki 26 Eylül 2014 tarihli - A / HRC / RES / 27/32 kararları bu bakımdan önemlidir⁸ . “BM Genel Kurulu da 2017 yılında bağımsız uzmanın hazırladığı cinsel yönelim ve cinsiyet kimliğine dayalı şiddet ve ayrımcılığa karşı korumayla ilgili raporunda herkesin bir tür cinsel yönelimi ve cinsiyet kimliğinin olduğunu hatırlatarak, gerçek veya algılanan cinsel yönelimi ve/veya cinsiyet kimliği belirli bir toplumsal normdan farklı olan insanların dünyanın birçok yerinde şiddet ve ayrımcılığın hedefi olmasının vicdana aykırı olduğunu kabul etmiştir. Rapor, eşcinselliğin hastalık olarak görülmemesine (depathologization) bağlı olarak damgalamadan vazgeçilmesi (destigmatization) gerektiğine de vurgu yapmıştır.”⁹

Öncelikle cinsiyet kimliği ve cinsel yönelim temelli nefret ve ayrımcılık İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 3. Maddesi ile Medeni ve Siyasi Haklara ilişkin Uluslararası Sözleşme’nin 6. ve 9. Maddelerine açıkça aykırılık teşkil etmektedir¹⁰ . Ayrıca halihazırda imzacı olduğumuz İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve İstanbul Sözleşmesi kapsamında da cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği temelli nefret ve ayrımcılık bakımından düzenlemeler bulunmaktadır. İlk kez Türkiye tarafından imzalanan İstanbul Sözleşmesi cinsiyet kimliği ve cinsel yönelim temelli ayrımcılığı yasaklayarak kadınlara yönelik toplumsal cinsiyet eşitsizliğinden kaynaklanan tüm şiddet fiillerini yasaklamaktadır¹¹ . Halihazırda İHAS m.14 kapsamında cinsiyet de dahil olmak üzere her türlü ayrımcılık yasaklanmıştır. Örneğin Dudgeon v. Birleşik Krallık (AİHM Kararı-Başvuru No: 7525/76- 2 Ekim 1981-Strasbourg) davasında eşcinsel ilişkileri yasaklayan kanunu İHAS m.8/1 kapsamında özel hayata saygı gösterilmesi hakkına aykırı bulmuştur¹² .

Öte yandan üye olduğumuz uluslararası örgütler bünyesinde farklı cinsel yönelimlere yönelik nefret saikli şiddeti önlemek, ayrımcılığı ortadan kaldırmak için henüz imzalamadığımız yahut onaylamadığımız uluslar arası metinler de bulunmaktadır. Örneğin Yogya Karta İlkelerinden Kişinin güvenlik hakkına yönelik 5. İlkesi uyarınca “Cinsel yönelimine veya cinsiyet kimliğine bakılmaksızın herkesin güvenlik hakkı mevcuttur ve ister hükümet yetkililerinden ister bir kişi veya gruptan kaynaklansın herkes şiddete veya fiziksel yaralanmalara karşı Devlet’in koruması altındadır.”¹³ Yogya Karta İlkeleri ile “... herkesin cinsel yönelim veya cinsiyet kimliği esaslı ayrımcılığa tabi olmaksızın tüm insan haklarından yararlanma hakkının mevcut olduğu, kanunların cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği ayrımcılığını yasaklayacağı ve bu tür ayrımcılığa karşı herkesi eşit şekilde koruyacağı belirtilmiştir.”¹⁴

İHAS Ek 12 No.lu Protokol ile gerçekleştirildiği iddia edilen herhangi bir ayrımcılığı, İHAS ile korunan bir hakkı ihlal edip etmediğine bakılmaksızın İHAM’a taşıma hakkı vermektedir¹⁵ . Bu da cinsiyet kimliği ve cinsel yönelim hakları bakımından önemli bir gelişmedir. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin Cinsel Yönelim veya Cinsiyet Kimliği Temellerinde Ayrımcılıkla Mücadeleye Dair Önlemler ile ilgili CM/Rec(2010)5 sayılı ve 31 Mart 2010 tarihli Tavsiye Kararı’nda da “Nefret suçları” ve diğer nefret saikli olaylar kapsamında cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği temelli nefrete ilişkin şiddet fiilleri bakımından etkin soruşturma yapılmasının üye devletlerin sorumluluğu olduğuna vurgu yaparak; bunlara ilişkin Üye devletler yaptırımları belirlerken, Cinsel yönelim veya cinsiyet kimliği ile ilgili saiki, ağırlaştırıcı bir durum olarak dikkate alınmasını tavsiye etmektedir¹⁶ .

Görülmektedir ki; LGBTİ kişilerin insan haklarını korumak için Devletlerin temel yasal yükümlülükleri; bireyleri homofobik ve transfobik şiddetten korumak, işkence ve zalimane, insanlık dışı ve aşağılayıcı muameleyi önlemek, eşcinsellik ve transseksüelliği suç haline getiren yasaları kaldırmak, cinsel yönelim ve toplumsal cinsiyet kimliğine dayalı ayrımcılığı yasaklamak ve son olarak tüm LGBTİ bireyler için ifade özgürlüğünün ve barışçıl toplantının korunması olarak sayılabilir¹⁷ . Çünkü bireylerin cinsiyet kimliği ve cinsel yönelim hakları da onların vazgeçilmez insan haklarındandır. Ancak cinsel yönelim temelli ayrımcılık, dışlama ve şiddet; gelişmiş ülkeler de dahil olmak üzere yaygın bir şekilde görülmektedir¹⁸ . Bireylerin insan hakkına yönelik her bir ihlal, hakları ihlal edilen bireyin insani değerlerden yoksun olduğunu kabul etmek veya onu “insandan daha az değerli”¹⁹ addetmek anlamına gelecektir.

Uzman raporlarına göre homofobik nefret suçları ve olayları çoğu zaman yüksek derecede bir zulüm ve acımasızlığa işaret etmektedir ve ölümle sonuçlanma ihtimalleri de yüksektir²⁰ . Trans kadınların fiziksel şiddete maruz kalma oranı, diğer kadınlara göre 1.6 kat daha fazla olduğu belirtilmektedir²¹ . Human Rights Campaign’e göre ABD’de 2017 tarihinde 25 transseksüel öldürülmüştür²² . Türkiye’de ise Ocak 2010 - Haziran 2014 tarihleri arasında LGBTİ bireylere yönelik 41 nefret cinayeti rapor edilmiştir²³ .