Arama yapmak için lütfen yukarıdaki kutulardan birine aramak istediğiniz terimi girin.

6763 Sayılı Kanun Değişikliği Sonrasında Uzlaştırma Uygulamalarına İlişkin Bazı Tespit ve Değerlendirmeler

The Evaluation and Determinations on the Application of Arbitration Regarding to the Amended Act No. 6763

M. Sevgi SAKARYA,Zekiye Özen İNCİ

02.12.2016 tarih ve 6763 sayılı Kanun ile Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK) m.253 vd. maddelerinde düzenlenen uzlaştırma kurumu ile ilgili olarak önemli değişiklikler yapılmıştır. Söz konusu kanun değişikliği ile uzlaştırma kapsamına giren suçlara yenileri eklenmiş ve bu durum, belirtilen suçlarla ilgili halen yargılamaları devam eden sanıklar ve hüküm infaz etmekte olan hükümlüler bakımından bir takım sonuçlar doğurmuştur. Değişiklik ile Cumhuriyet başsavcılığı bünyesinde uzlaştırma bürolarının kurulması kabul edilmiştir. Ayrıca uzlaştırmacı atama yetkisi de Cumhuriyet savcısı veya mahkemeye ait bir yetki olmaktan çıkartılarak uzlaştırma bürolarına devredilmiştir. Bu çalışma ile 6763 sayılı Kanun değişikliği öncesinde ve sonrasında uzlaştırmaya ilişkin mevzuatta yer alan bir takım düzenlemelere dikkat çekmek ve bunların özellikle uygulamada yaratabileceği sorunlara değinmek amaçlanmıştır.

Uzlaştırma, Onarıcı Adalet, Soruşturma, Kovuşturma, Yargı Dışı Alternatif Bir Çözüm Yöntemi.

Important amendments have been made regarding to the conciliation institution which is regulated by the Law no. 6763 issued on 02.12.2016 and the article 253 of the Criminal Procedure Law. Hence, new offences are added to the context of conciliation procedure by virtue of above mentioned amendments and thus, consequences have been occurred for the accused who is still in a trial process and/or sentenced persons. By the amendments mentioned above It is agreed that conciliation offices would be established under the auspices of Public Prosecution Office. Furthermore, the power to designate a conciliator had been taken from the courts and prosecutor offices and instead was given to these offices. The purpose of this study is to draw attention to the legislation concerning conciliation before and after the said amendments in the aforementioned law no. 6763 and particularly to the problems of their very implementation.

Conciliation, Restorative Justice, Prosecution, Investigation, Non-Judicial Methods of Alternative Dispute Resolution (Alternative Dispute Resolution).

Giriş

02.12.2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanunla, Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK) m.253 vd. maddelerinde düzenlenen uzlaştırma kurumu ile ilgili olarak önemli değişiklikler yapılmıştır. İlgili Kanunla, öncelikle CMK m.253’ün “Uzlaşma” olan madde başlığı, yerinde olarak “Uzlaştırma” olarak değiştirilmiştir1 . Yine uzlaştırma kapsamına giren suçlara yenileri eklenmiş ve bu durum, ilgili suçlar sebebiyle halen yargılamaları devam eden sanıklar ve hüküm infaz etmekte olan hükümlüler bakımından bir takım sonuçlar doğurmuştur. İlgili Kanunla, Cumhuriyet başsavcılığı bünyesinde uzlaştırma bürolarının kurulması kabul edilmiştir. Ayrıca uzlaştırmacı atama yetkisi de Cumhuriyet savcısına veya mahkemeye ait bir yetki olmaktan çıkartılarak uzlaştırma bürolarına devredilmiştir. Yine uzlaştırmacı olarak görev yapabilecek kişilerin Adalet Bakanlığı Ceza işleri Genel Müdürlüğü Alternatif Çözümler Daire Başkanlığı tarafından tutulacak sicile kayıtlı uzlaştırmacılar arasından otomatik görevlendirme sistemi ile atanacağı kabul edilerek adli kolluk, Cumhuriyet savcısı veya hâkimin uzlaştırmacı olarak görev yapabilmesine ilişkin kanuni düzenleme ortadan kaldırılmıştır. Bahsi geçen uzlaştırmacı siciline kayıt olabilmek için de başta temel eğitim almak ve yazılı sınavda başarılı olmak şartı kabul edilmiştir.

Çalışmamızın amacı, ceza muhakemesinde yargı dışı alternatif bir çözüm yöntemi olan uzlaştırmayı bir kurum olarak başından sonuna ele almak veya 6763 sayılı Kanunla uzlaştırma kurumunda yapılan tüm değişiklikleri teker teker incelemek ve irdelemek değildir. Bu çalışmayla, daha ziyade 6763 sayılı Kanun değişikliği öncesinde ve sonrasında uzlaştırmaya ilişkin mevzuatta yer alan bir takım düzenlemelere dikkat çekmek ve bunların, özellikle uygulamada yaratabileceği sorunlara değinmek amaçlanmıştır.

I. Uzlaştırmaya Tabi Suçlarda Tutuklama Koruma Tedbirinin Uygulanması Oranlılık İlkesine Aykırıdır

Bilindiği üzere, CMK m.253/1-a uyarınca, kural olarak şikâyete tabi suçlar uzlaştırma kapsamındadır2 . Ayrıca şikâyete tabi olup olmadığına bakılmaksızın bazı suçlar da uzlaştırma kapsamındadır. Nitekim kasten yaralama (üçüncü fıkra hariç, m.86; m.88), taksirle yaralama (m.89), konut dokunulmazlığının ihlali (m.116), çocuğun kaçırılması ve alıkonulması (m.234) ve ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması (dördüncü fıkra hariç, m.239) uzlaştırmaya tabi suçlar arasındadır. 02.12.2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanunun 34’üncü maddesiyle tehdit (m.106/1), hırsızlık (m.141) ve dolandırıcılık (m.157) suçları da uzlaştırmaya tabi suçlar kapsamına dâhil edilmiştir.

Burada 6763 sayılı Kanun sonrasında özellikle hırsızlık suçu bakımından bazı değerlendirmelerde ve uygulamada karşılaşılabilecek bazı sorunlar üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır. Her şeyden önce ifade etmek gerekir ki; uzlaştırma kapsamında olan suç yalnızca hırsızlık suçunun basit, yani temel halidir. Buna göre, TCK m.142’de veya m.143’te3 öngörülen hırsızlık suçunun nitelikli hallerinin varlığı halinde, uzlaştırma yoluna gidilebilmesi mümkün değildir.

Uzlaştırmaya tabi hale gelen basit hırsızlık (m.141) suçu, aynı zamanda CMK m.100/3-a uyarınca aynı zamanda tutuklama bakımından katalog suçlar içerisinde yer almaktadır. Başka bir deyişle, hırsızlık suçunun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı halinde tutuklama nedeni de varsayılabilir. Acaba soruşturması veya kovuşturması tutuklu olarak devam eden bir hırsızlık suçu sebebiyle, uzlaştırma girişiminde bulunulması durumunda tutuklunun da salıverilmesi zorunlu mudur? Nitekim uzlaştırma teklifinin her iki taraf bakımından kabul edilmesi ve uzlaştırma müzakerelerinin olumlu sonuçlanması halinde soruşturma evresinde kovuşturmaya yer olmadığı, kovuşturma evresinde ise düşme kararı verilmesi gerekecektir. Soruyu daha genel bir şekilde formüle etmek gerekirse; uzlaştırmaya tabi bir suçtan ötürü tutuklama yapılabilir mi? Uzlaştırmaya tabi suçların söz konusu olduğu durumlarda bir tutuklama yasağından bahsedilebilir mi?

Hemen ifade edelim ki; tutuklama yasakları CMK’da açıkça sayılmıştır. Buna göre, sadece adli para cezasını gerektiren suçlarda veya vücut dokunulmazlığına karşı kasten işlenenler hariç olmak üzere hapis cezasının üst sınırı iki yıldan fazla olmayan suçlarda (CMK m.100/4) ve onbeş yaşını doldurmamış çocuklar hakkında üst sınırı beş yılı aşmayan hapis cezasını gerektiren fiillerden dolayı tutuklama kararı verilemez (ÇKK m.21). Buna göre, yetişkin bir fail tarafından işlenen ve sadece adli para cezasını yahut hapis cezasının üst sınırı iki yılı aşmayan bir suçun veyahut onbeş yaşını doldurmamış bir çocuk tarafından üst sınırı beş yılı aşmayan bir suçun aynı zamanda uzlaştırma kapsamında bir suç teşkil etmesi halinde, tutuklama yapılamayacağı açıktır. Buna karşın, uzlaştırmaya tabi bir suçun aynı zamanda otomatik olarak tutuklama yasağı teşkil ettiğine ilişkin bir düzenleme mevzuatımızda yer almamaktadır. Dolayısıyla, uzlaştırma kapsamındaki bir suç sebebiyle Cumhuriyet savcısının yahut mahkemenin şüpheliyi veya sanığı derhal salıvermesine ilişkin kanuni bir zorunlulukları da bulunmamaktadır. Kaldı ki bu noktada, tutuklamanın uzlaştırmadan tamamen başka bir amaca hizmet ettiği; tutuklama kararı verilebilmesi için şüphelinin veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olguların yahut delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme veyahut tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma hususlarında kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması şeklinde bir tutuklama nedeninin var olması gerektiği; suç uzlaştırma kapsamında olsa bile somut olayda bu yönde bir tutuklama nedeninin var olabileceği ileri sürülebilir.

Yine, uzlaştırma kapsamına giren bir suç nedeniyle koruma tedbirlerinin uygulanmasına engel bir durumun bulunmadığı, CMK m.253/8’de, uzlaşma teklifinde bulunulması veya teklifin kabul edilmesinin soruşturma konusu suça ilişkin delillerin toplanmasına ve koruma tedbirlerinin uygulanmasına engel teşkil etmediği yönündeki düzenleme de bu görüşü destekleyebilir. Ayrıca, taraflardan birinin ceza infaz kurumunda bulunması halinde de uzlaştırma müzakerelerinin yürütülmesinin mümkün olduğu, uzlaştırmacının tutuklu olan şüpheli veya sanık ile ceza infaz kurumunda ziyaret ederek yahut sesli ve görüntülü bilişim sistemlerini kullanarak uzlaştırma teklifini yapabileceği ve uzlaştırma müzakerelerini yürütebileceği, CMUY’da buna imkân veren düzenlemelerin4 yer aldığı söylenebilir.

Ancak bu yönde bir uygulamanın, uzlaştırmaya hâkim olan temel bir takım ilkelere aykırı olduğunu ifade etmek gerekir. Gerçekten de, bir yandan uzlaştırma yoluyla, taraflara özgür iradeleri çerçevesinde verecekleri kararla, onlara soruşturmayı yahut kovuşturmayı sona erdirme imkânı tanımak; diğer yandan da şüphelinin veya sanığın tutukluluk halini sürdürmek uzlaştırmanın temel felsefesine aykırı olacağı gibi, şüphelinin veya sanığın uzlaştırmaya olan inancını ve güvenini de zedeleyebilir. Bu durumun ayrıca, tutuklu olan şüphelinin veya sanığın müzakerelerde tahliye baskısı altında karar vermesine yol açmak suretiyle özgür iradenin oluşmasına olumsuz yönde etki edeceği açıktır.

Her ne kadar uzlaştırma müzakereleri taraflar bir araya gelmeden de yürütülebilirse de, onarıcı adaletin gerçek manada sağlanabilmesi, tarafların birbirlerine yaşanan olayla ilgili duygu ve düşünce aktarımında bulunabilmesi, karşılıklı ihtiyaçlarını belirleyebilmeleri bakımından şüphelinin veya sanığın ve mağdurun veya suçtan zarar görenin ortak yürüteceği müzakerelerin daha etkili olabileceği söylenebilir. Uzlaştırma müzakereleri sırasında şüphelinin veya sanığın tutukluluk halinin devam etmesi durumunda ise tarafların uzlaştırma müzakerelerini birlikte yürütme imkânının önüne otomatik bir set çekilmiş olacaktır.

Öte yandan, uzlaştırma müzakerelerinin olumlu sonuçlanması durumunda, şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı; sanık hakkında ise davanın düşmesi kararı verilecektir. Tarafların uzlaştırma teklifini kabul etmesiyle birlikte, bunun çok daha yakın bir ihtimal haline geldiği göz önüne alındığında, kişinin müzakereler sırasında ceza infaz kurumunda geçireceği süre de olası bir kovuşturmaya yer olmadığı yahut düşme kararı karşısında anlamsızlaşacaktır. Kısacası, uzlaştırmaya tabi suçlar bakımından tutuklama kararı verilmesinin yahut tutukluluk halinin devamına karar verilmesinin (özellikle dosyanın uzlaştırma bürosuna gönderilmesi ve tarafların uzlaştırma teklifini kabul etmesiyle birlikte) orantısız olacağını söylemek yanlış olmayacaktır. CMK m.100/2. cümleye göre; işin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez. Uzlaştırmaya tabi bir suç söz konusu olduğunda, ilgili madde gözetilerek Cumhuriyet savcısı veya mahkeme tarafından dosyanın uzlaştırma bürosuna gönderilmesiyle birlikte şüphelinin veya sanığın tutukluluk halinin sona erdirilmesi de uygun olacaktır.

6763 sayılı Kanunla, basit hırsızlık suçu (TCK m.141) şikâyete tabi olmamasına karşın, uzlaştırma kapsamındaki suçlar içerisine dâhil edilmiştir. Oysa aynı suç 06.12.2006 tarihli ve 5560 sayılı Kanunla, tutuklama bakımından katalog suçlar içerisine alınmıştır. Bu durum, kanunkoyucunun açık bir çelişki halinde olduğunun göstergesidir5 . Gerçekten de kanunkoyucu, bir yandan basit hırsızlık suçunu, bu suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı halinde tutuklama nedeni varsayabilecek kadar ciddi; diğer yandan ise uzlaştırmaya konu edebilecek nitelikte bir suç olarak tasavvur etmiştir. Kanaatimizce, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası öngörülen bir suç olarak basit hırsızlığın uzlaştırmaya tabi olması değil, tutuklama bakımından katalog suçlar içerisinde yer alması oransızdır6 .

II. Uzlaştırıcının Başarısının Belirlenmesindeki Performans Kriteri ve Uzlaştırmacının Ücretine İlişkin Düzenlemeler Uzlaştırmanın Temel Felsefesi ve Onarıcı Adalet İlkesine Aykırıdır

05.08.2017 tarihinde kabul edilen Ceza Muhakemesinde Uzlaştırma Yönetmeliğinin 49’uncu maddesinde, uzlaştırmacının sicilden ve listeden çıkarılması düzenlenmiştir. Maddenin birinci fıkrasına göre; uzlaştırmacı olabilmek için aranan koşulları taşımadığı halde sicile kaydedilen veya daha sonra bu koşulları kaybeden ya da uzlaştırma göreviyle bağdaşmayan tutumlarda ve davranışlarda bulunan, Kanunun öngördüğü yükümlülükleri önemli ölçüde veya sürekli olarak yerine getirmeyen, performans değerlendirmeleri sonucunda yeterli bulunmayan, etik ilkelere aykırı davranan, yenileme eğitimini tamamlamayan uzlaştırmacı Daire Başkanlığınca sicilden ve listeden çıkarılır. Buna göre, uzlaştırmacı sicilinden çıkarılmak veya silinmek için; 1. Uzlaştırmacı olabilmek için aranan koşulların kaybedilmesi7 , 2. Uzlaştırma göreviyle bağdaşmayan tutumlarda ve davranışlarda bulunulması, 3. Kanunun öngördüğü yükümlülüklerin önemli ölçüde yerine getirilmemiş olması, 4. Performans değerlendirmeleri sonucunda yeterli bulunulmaması, 5. Etik ilkelere8 aykırı davranılması veya 6. Yenileme eğitiminin tamamlanmamış olması9 gerekmektedir.

Uzlaştırmacı sicilinden ve listeden çıkarılmaya ilişkin olarak yukarıda 1, 2, 3, 5 ve 6 numaralı durumlar anlaşılır ve somuttur. Buna göre örneğin, uzlaştırmacı siciline kaydedilebilmek için gereken koşullardan birisi olan, kasten işlenmiş bir suçtan mahkûm olmamış olma koşulunun daha sonra kaybedilmesi halinde yahut disiplin yönünden meslekten veya memuriyetten çıkarılmayı gerektiren bir durumun ortaya çıkması durumunda uzlaştırmacı, sicilden ve listeden de silinecektir. Yine, uzlaştırmacının kendisine verilen süre içerisinde görevini yapmaması, savsaması da sicilden ve listeden çıkarılma sebebi teşkil edecektir. Benzer şekilde, uzlaştırmacının tarafsızlık, bağımsızlık nezaket, kişisel veya mali ilişki kurmama gibi etik kurallara aykırı davranması da sicilden ve listeden silinme sebebi oluşturacaktır. Buna karşın, uzlaştırmacının performans değerlendirmeleri sonucunda yeterli bulunmaması şeklindeki sicilden ve listeden çıkarma kriteri muğlak ve muğlak olduğu kadar uzlaştırmacının uzlaştırma faaliyetini onarıcı adalet felsefesine aykırı bir şekilde yürütmesine sebep olabilecek niteliktedir. Her şeyden önce, gerek CMK’da gerek CMUY’da söz konusu performans kriterlerinin nelerden ibaret olduğu belirli değildir.

Yukarıda da belirttiğimiz üzere, görevin savsanması yahut etik ilkelere aykırı davranılmasının esasen ayrıca ve açıkça uzlaştırmacı sicilinden ve listesinden silinme sebebi olarak düzenlenmiş olması karşısında, uzlaştırmacının performans olarak yeterli bulunmaması kriterinin uzlaştırmacının olumlu veya olumsuz sonuçlandırdığı dosyalara göre belirleneceği düşünülebilir. Buna göre, uzlaştırmacı ne kadar dosyayı olumlu sonuçlandırırsa o kadar iyi bir performans sergilemiş ve ne kadar olumsuz sonuçlandırırsa da o kadar kötü bir performans sergilemiş olacaktır.

Kaldı ki, 05.01.2018 tarihli ve 30292 sayılı Resmî Gazete yayımlanan 2018 yılı Uzlaştırmacı Asgari Ücret Tarifesine (UAÜT) göre, uzlaştırmacıya ödenecek ücretin de dosyaların olumlu veya olumsuz sonuçlanmasına göre belirlendiği10 göz önünde bulundurulduğunda, aynı anlayışın ücret politikasında da yer aldığı dikkati çekmektedir.

Söz konusu Tarifeye göre, uzlaştırmacının performansının olumlu veya olumsuz sonuçlandırdığı dosyalara göre belirleneceği gibi bir algı ortaya çıkmaktadır. UAÜT m.4’te uzlaştırma ücretinin sınırlarının belirlenmesinde, uzlaştırmacının şüphelinin veya sanığın ve mağdurun veya suçtan zarar görenin yaşı, eğitimi, sosyal ve ekonomik durumu gibi belirgin farklılıkların değerlendirilmesinde ve tarafları uzlaştırmadaki becerisi, süreçte gösterdiği gayret, taraf sayısı, uyuşmazlığın kapsamının ve niteliğinin dikkate alınacağı belirtilmiştir. Ancak bu koşullara uygun davranmış olsa bile, uzlaştırmanın olumsuz sonuçlanması halinde uzlaştırmacının her halükârda olumlu sonuçlanan bir uzlaştırmaya göre yarı yarıya bir ücret alacağı ortadadır. Bu durum, uzlaştırmacıların üzerinde, uzlaştırmayı olumlu sonuçlandırmak yönünde bir baskı yaratacak nitelikte olup sürece değil; sonuca odaklı bir anlayışın var olduğunu ortaya koymaktadır.

Kanaatimizce uzlaştırmacıyı baskı altına alan ve uzlaştırmanın onarıcı adalet felsefesine ve etik kurallara uygun gerçekleştirilmesinin önünde zaman zaman bir set olabilecek performans değerlendirmesindeki yetersizlik gibi muğlak bir sicilden ve listeden çıkarılma sebebinin CMUY’da yer almaması, en azından yeterli performansın belirlenmesinde hangi kriterlerin dikkate alınacağının ve bu değerlendirmenin kim tarafından ve hangi periyotta yapılacağının açıkça belirlenmesi gerekir. Yine uzlaştırmacının ücretinin belirlenmesinde sonuç odaklı değil, süreç odaklı bir anlayışa yer verilmeli ve olumlu veya olumsuz da sonuçlansa, uzlaştırmacı ücretinin belirlenmesinde, sadece uzlaştırmacının şüphelinin veya sanığın ve mağdur veya suçtan zarar görenin yaşı, eğitimi, sosyal ve ekonomik durumu gibi belirgin farklılıkların değerlendirilmesinde ve tarafları uzlaştırmadaki becerisi, süreçte gösterdiği gayret, taraf sayısı, uyuşmazlığın kapsamının ve niteliğinin esas alınması gerekir.