Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun Avalde 
Eşin Rızasının Aranmayacağına Dair
 Vermiş Olduğu Karar Kapsamında
 Kefalette ve Avalde Eşin Rızası

Consent of the Consort in Aval and Bailment Contracts with
 Respect to Supreme Court General Assembly of Civil Chambers’
 Decision on Unnecessity of Consort’s Consent in Aval Transactions

Muzaffer ŞEKER

Bu çalışmada kefalet hükümlerine ilişkin yeni bir hüküm olup bünyesinde Aile Hukuku, Ticaret Hukuku ve Borçlar Hukuku unsurlarını barındıran “eşin rızası” başlıklı Türk Borçlar Kanununun 584. maddesi incelenecektir.Türk Borçlar Kanununun 603. maddesi kapsamında avalde eşin rızasının aranıp aranmayacağı doktrin, içtihat ve özellikle hukuk genel kurulu kararları ışığında tartışılacak, irdelenecektir.

Eşin Rızası, Eşin Rızasına Bağlanan Hukuki Sonuçlar, Kefalet Sözleşmesinin Geçerlilik Şartları, Aval, Türk Borçlar Kanununun 584. ve 603. Maddesi.

In this study, article 584 of (Turkish) Code of Obligations, under the title of “spousal consent”, which is a new provision on surety agreement that is at the cross section of family law, commercial law and law of obligations, will be examined. The issue whether of the spouse’s consent in aval in article 603 of (Turkish) Code of Obligations will or will not be seeked for is going to be discussed along with the discussions in doctrine, case-law and especially the decisions that are made by the assembly of civil chambers.

Spousal Consent, The Legal Acts Bound to the Consent of the Spouse, Validity Requirements of the Surety Contract, Aval, Article 584 and 603 of (Turkish) Code of Obligations.

Giriş

BK m.584'te düzenlenen eşin rızası, 6098 sayılı Borçlar Kanunu ile getirilen yeni bir madde olup, kefalet sözleşmesinin koşulları ile ilgili hükümler (BK m.582, 583 ve 584) içinde düzenlenmiştir¹ .

Eşin, eşinden bağımsız olarak hukuki işlemleri yapabilmesi kural olmasına rağmen, bazı durumlarda bu kural mutlakiyetini yitirir ve eş bazı hukuki işlemleri yapabilmek için eşinin rızasına başvurmak zorunda kalır. Kural eşin, üçüncü kişilerle yapacağı işlemler için diğer eşin rızasının aranmaması, istisna ise bazı işlemlerin geçerliliği için diğer eşin rızasının aranmasıdır. Bazı hukuki işlemlerin yapılmasında aranan bu rıza genelde eşin ve evlilik birliğinin çıkarlarının korunması ile ilgilidir. Rıza gereken işlemler genelde risikosu yüksek ve zararlarının telafisi zor olan işlemler olduğundan kanunkoyucu bu işlemlerin geçerliliğini diğer eşin rızasına tabi kılmıştır. Benzer düşüncelerle BK m.584 düzenlenerek, bu madde ile kefalet sözleşmesinin geçerliliği de eşin rızasına tabi tutulmuştur.

Bu çalışmada, aile hukuku, borçlar hukuku ve ticaret hukukunun kesiştiği, kefalet sözleşmesi ile ilgili yeni bir madde olan “eşin rızası“ başlıklı BK m.584'ün değerlendirmesi yapılarak, BK m.603 kapsamında avalde de eşin rızasının aranıp aranmayacağı meselesi, doktrindeki ve yargıdaki tartışmalarla, özellikle de Hukuk Genel Kurulu'nun konu ile ilgili vermiş olduğu kararla² birlikte tekrar ele alınacaktır.

Konu aşağıda detaylı bir şekilde ele alınacaktır. Ancak şimdiden öz olarak belirtilemelidir ki BK. 603 kapsamında avalde eşin rızasının aranıp aranmayacağı oldukça tartışmalıdır. Doktrinde avalde eşin rızasının aranacağına dair görüşler olduğu gibi aranmayacağına dair de görüşler vardır. Konu hakkında Yargıtay'ında birbirine zıt kararları vardır. BK m.603 kapsamında avalde eşin rızasının aranmayacağına dair Yargıtay kararları olduğu gibi BK m.603 kapsamında avalde eşin rızasının aranacağına dair Yargıtay kararları da vardır. Hukuk Genel Kurulu'nda, kanunkoyucunun aileyi koruma amacına dair hukuk politikasını gözardı ederek avalde eşin rızasının aranmayacağına karar vermiştir. Ancak önemle belirtilmelidir ki, kanunkoyucu bir hüküm koyarken, ekonomik ve sosyal gereksinimleri göz önünde tutarak, çatışan menfaatleri dengelemeye çalışır ve nihayetinde “hangi menfaatin ötekisine üstün tutulacağı noktasında duyarlı bir politik tercihte bulunur.”³ İşte kanunkoyucu, BK m.584 ve 603 kapsamında getirmiş olduğu düzenlemelerle, politik tercihini ticari hayatın korunması yönünde değil, aile hayatının korunması yönünde yapmıştır. Kanunkoyucunun BK m.584 ve 603'teki amacı (ratio legisi) aileyi korumak olduğuna göre, bu öncelik ticari kaygılar da dahil diğer bütün amaçlardan önce gelmelidir. Zira kanunkoyucu bu hükümlerle ticari hayatı değil, özellikle aile hayatını korumak istemiştir. BK m.584'deki bu amacını da BK m.603 ile perçinlemiştir. Bu kapsamda kanunun ailenin korunması ile ilgili amacının (ratio legisinin) ve kanunkoyucunun bu doğrultudaki hukuk politikasının göz ardı edilerek, ticari hayatın korunmasına dair bir takım gerekçelerle, avalde eşin rızasının aranmayacağına dair verilen Hukuk Genel Kurulu kararı yerinde değildir. Bu kapsamda doktrindeki şu tespitinde dile getirilmesi faydalı olur: “Önemli bir saptama: Metot sorunları aslında düpedüz Anayasa sorunlarıdır; bu nedenle başka bir açıdan da düpedüz politik sorunlardır. Hukukta yöntemin politikayla asıl yakın bağı onun Anayasayla yoğun bağlılığından ileri gelir. Ne de olsa metot sorunları başta yasama-yargı ilişkisiyle, açıkçası yargının yasamaya müdahalesinin anayasal sınırlarıyla doğrudan ilgilidir. Gerçekten, hukukta yöntembilimin başlıca sorunu, yargıcın yasamanın koyduğu kuralları yorumlayıp düzeltmesinin, hatta yasamanın hiç koymadığı kuralları yaratmasının sınırlarının nerede ve nasıl çizileceği sorunudur. Bu gerçek karşısında hukuk uygulamasının (yorumun, açık ve örtülü yasa boşluklarını doldurmanın) yöntemi Anayasanın demokratik, sosyal, laik, çoğulcu hukuk devletinden yana politik çizgisine (tercihine) uygun olmalıdır.”⁴

I. Evliliğin ve Yasal Mal Rejiminin Eşlerin Hukuki İşlem Ehliyetine Etkisi

Sözleşme serbestisi ilkesi kapsamında eşler gerek kendi aralarında gerekse üçüncü kişilerle her türlü hukuki işlemi yapabilir⁵ . Medeni Kanun’da kadın erkek eşitliği kapsamında karı-koca ayrımından vazgeçilerek her iki eşi yani kadın ve erkeği de kapsayacak şekilde eş tabiri kullanılmıştır. Dolayısıyla eşler kadın erkek (karı koca) farkı gözetilmeksizin bütün hukuki işlemleri yapabilir. Aksine bir düzenleme mevcut olmadıkça kural, hukuki işlem ehliyetine sahip olan yani temyiz kudreti bulunan -makul surette hareket edebilen- (MK m.13) her eşin diğer eş ve üçüncü kişilerle her türlü hukuki işlemi yapabilmesidir (MK m.193)⁶ . Fiil ehliyetine sahip olan eş, kendi fiilleriyle hak edinebilir ve borç altına girebilir (MK m.9). Temyiz kudretinden mahrum olan eşin yapacağı hukuki işlemin ise bir bağlayıcılığı yoktur ve böyle bir hukuki işlem geçerlilik kazanamaz (MK m.15).

Evlilik birliği gibi yasal mal rejimi de eşlerin borç yükü altına girmesine ve bazı haklar edinmesine mani değildir (MK m.224). Yasal mal rejimi kapsamında da eşler, hukuki işlemleri herhangi bir engelle karşılaşmadan rahat bir şekilde yapabilir⁷ . Zaten edinilmiş mallar devam ettiği sürece eşler, mallarından istediği gibi yararlanır, mallarını kullanabilir veya üzerinde tasarrufta bulunabilir. Hatta eş, malının tamamını da tüketebilir⁸ . Malvarlığı üzerinde eşin bu sınırsızca tüketimi ancak MK m.199 kapsamından engellenebilir⁹ . Yasal mal rejiminde, eşin malları üzerindeki tasarrufuna bir sınırlama yoksa da eş malları üzerinde tasarrufta bulunurken evliliğin genel hükümleri içerisindeki bazı düzenlemelere dikkat etmekle yükümlüdür¹⁰ .

Kefalet sözleşmesinde eşin rızasının aranmasına dair düzenlemenin (BK m.584) uygulanmasında eşler arasında yasal mal rejiminin¹¹ veya seçimlik bir rejimin bulunmasının önemi yoktur. Yasal mal rejimi olan edinilmiş mallara katılma rejimi ve diğer seçimlik mal rejimleri BK m.584'ün uygulanmasına engel değildir¹² .

Eşin, eşinden bağımsız olarak hukuki işlemleri yapabilmesi kural olmasına rağmen, bazı durumlarda bu kural mutlakiyetini yitirir ve eş bazı hukuki işlemleri yapabilmek için eşinin rızasına başvurmak zorunda kalır. Kural eşin, üçüncü kişilerle yapacağı işlemler için diğer eşin rızasının aranmaması, istisna ise bazı işlemlerin geçerliliği için diğer eşin rızasının aranmasıdır.

Bazı hukuki işlemlerin yapılmasında aranan bu rıza genelde eşin ve evlilik birliğinin çıkarlarının korunması ile ilgilidir. Rıza gereken işlemler genelde risikosu yüksek ve zararlarının telafisi zor olan işlemler olduğundan kanunkoyucu, bu işlemlerin geçerliliğini diğer eşin rızasına tabi kılmıştır. Eşin rızasının gerektiği önemli hukuki işlemlerden biri, aile konutu ile ilgilidir (MK m.194)¹³ . Eşin rızasının gerektiği diğer bir önemli hukuki işlem de yine aile konutu ile ilgili olan Borçlar Kanunu'nun 349. maddesidir. Eşin rızasını gerektiren bir başka düzenlemede MK m.199’da yer alır¹⁴ . Eşin rızasını gerektiren diğer bir düzenlemede yasal mal rejimi içinde bulunur ve eşin paylı mülkiyetteki payı üzerinde yapacağı tasarrufu diğer eşin rızasına¹⁵ bağlar (MK m.223/2). Nihayet eşin rızasının gerektiği önemli hukuki işlemlerden biri de kefalet sözleşmesinin geçerliliği için eşin rızasını düzenleyen Borçlar Kanunun 584. maddesidir.

II. BK m.584'ün Amacı (Ratio Legisi) ve Hukuki Niteliği

Rıza gerektiren diğer hukuki işlemlerde olduğu gibi BK m.584'ün düzenlenmesindeki temel amaç da kısaca ailenin korunmasıdır¹⁶ . Bu düzenleme ile ailenin ekonomik geleceğini tehlikeye sokarak, ailede sıkıntı meydana getirebilecek hatır kefaletlerinin önüne geçilmek istenmiştir¹⁷ . Böylelikle, diğer eşin durumunda da kötüleşmeye yol açabilecek olan, ödeme gününe veya kefil eşin ölümüne kadar bilinmeyen kefaletlerin de önüne geçilmiş olunacaktır¹⁸ .

Madde, emredici niteliktedir¹⁹ . Kamu düzeninden değildir²⁰ . Hükmün emredici niteliği, hem tarafların hükmün aksini kararlaştırmasına hem de bu haktan feragat etmelerine engeldir²¹ .