Sağlık Hizmetlerinde Taksir Uygulaması

Hüseyin ŞAHİN

1. GİRİŞ

Ülkemizde ve dünyada hak arama ve mevzuat alanındaki gelişmeler sonucunda ortaya çıkan durumlar nedeniyle hekimlerin tıp hukukuna ilgilerinin arttığı, tıp hukukuna ilişkin konuların medya, basın ve yargı mercilerinde sıkça yer aldığı, özellikle hekim hatalarının ön planda bulunduğu görülmektedir. Bu husus, basit bir gözlemden veya özel ilgiden kaynaklanan bir değerlendirme olmasından öte bilimsel verilerle de desteklenmektedir.

Özellikle belirtmek gerekirse, Adli Tıp Kurumu 1. ve 2. İhtisas Kurullarına tıbbi uygulama hatası iddiasıyla gönderilen olgu sayısında son yıllarda artış görüldüğü belirtilmektedir.¹ Öğretide de gerek mahkeme arşivlerinde yapılan, gerekse bilirkişi olarak görevlendirilen kişiler ve incelenen konular üzerinde yapılan araştırmaların aynı sonucu açık bir biçimde gösterdiği belirtilmektedir.

Tıp uygulaması başka meslek gruplarına göre farklı bir boyuta sahiptir. Çalışma alanının insan vücudu olması ve insan üzerindeki her tür uygulamayı kapsaması, çok daha farklı bir yaklaşımı ve titizliği gerektirmektedir. Bu bakımdan ilk aşamada bu konuda yeterli bilgi birikimi ve uygulamada hata olasılığını sıfıra indirecek düzeye getirecek prosedürel yaklaşımlar gerekmektedir. Tıp alanında çalışan hekimler ve sağlık personelleri, üzerinde çalıştıkları materyalin “insan bedeni” olduğunun özellikle bilincinde olmalıdırlar.

Meslek kuralları yanında tıbbi bilgilerin de bilimsel doğrulara bağlı kalınarak uygulamalar yapılması mutlaka üzerinde durulması gereken bir davranış modeli olmalıdır. Aynı zamanda bilimsel ve teknolojik gelişmeler sonucunda gelişen uygulama ve bilgi değerlendirmesi konusunda hassasiyet gösterilmelidir. Özellikle popülist yaklaşım ve müşteri kazanma amacıyla yapılan ve tıbbi etik ile bağdaşmayan uygulamalar sonucu tıpta kötü uygulama örnekleri artmaktadır.

Hekimlik, insan sağlığı ve yaşamı ile doğrudan ilgili bir alanda faaliyet gösteren riskli bir meslektir. Hekimler meslekleri gereği kişilerin temelde dokunulmaz olan vücut bütünlüğüne iyileştirme amacıyla müdahale ederler. Bu müdahalenin hukuka uygunluğu anlamında yasa koyucu, hakkın icrası, hastanın rızası ve yapılacak müdahalenin tıp biliminin verilerine, gerekse standartlarına uygun olması şartlarını aramaktadır.² Hekimler haklarını kullanırken ve yükümlülüklerini yerine getirirken hukukun koruduğu değerleri ihlal etmekte, kişilere zarar vermekte veya tehlike teşkil eden fiiller gerçekleştirmektedirler.³

Her tıbbi girişimin, tıbbın kabul ettiği normal risk ve sapmalar çerçevesinde doğabilecek kötü sonuçları hekimi sorumlu kılmaz. Günümüz hukuk anlayışında hekimler ve diğer sağlık personeli çalışmalarını “izin verilen risk” kavramı çerçevesinde yerine getirirler. İzin verilen riskin tıbbi karşılığı komplikasyondur ve tek başına kusur sayılmaz. Ancak, tıbbi yardımın özenle yürütülmesi zorunluluğu (özen borcu) vardır. Beklenilen özen ise hiç kuşkusuz ilgili sağlık biriminin tıbbi olanakları ve tıbbi girişimin tehlikelilik derecesi ile orantılıdır. Hekim, tedavi sonucunda ortaya çıkacak riskten ancak kusur yapması halinde sorumlu tutulabilir.⁴

Endikasyona tıbbi olmayan, psikolojik olan güzelleştirme amaçlı estetik müdahalelerde, tedavi özelliği dolaylı bir nitelik taşıdığından ve bu tür müdahaleler zorunlu olmadığından, tehlikesinin arttığı oranda bu müdahalelere izin verilmemelidir. Bu sebeple dolaylı da olsa tedaviyi amaçlamayan estetik ameliyatların hukuka aykırı sayılarak sorumluluk yüklenmesi gerekir. Bir tıbbi kaza şüphesi ortaya çıktığında, hekimin görevi artabilir. Doktor hastanın yasal durumunu anlama konusundaki zorluğu değerlendirmek ve herhangi bir iddiayı izlemelidir.⁵

Hekimlik, her meslekte olduğu gibi belli yasal düzenlemeler çerçevesinde icra edilmektedir. Hekimler, insan ile en yakın ilişki içinde olan meslek grubundadır. Bu ilişki hekimlere, hastaya olan sorumluluklarının yanı sıra adli ve idari yükümlülükler de getirmektedir. TCK.m.4’de “Kanunları bilmemek mazeret sayılmaz” hükmü yer almaktadır. Dolayısıyla hekimler, mesleklerinin gerektirdiği yetki ve sorumlulukların yasal düzenlemelerini bilmek ve uygulamalarını bu çerçevede yürütmek durumundadır.

2. GENEL OLARAK

Hekimin amacı, hastayı sağlığına kavuşturmaktır ve bu amaca ulaşmak için de tıp bilimine uygun hareket eder, tıbbi teşhis, tedavi ve müdahalelerde bulunur. Temelde dokunulmaz olan insan vücudu hekimin uygulama alanını teşkil eder. Bu nedenle de hekimlik mesleği diğer mesleklerden farklı ve ağır risk taşıyan bir meslektir. Çünkü hekimin en ufak bir dikkatsizlik ya da tedbirsizliği, insan hayatını, sağlığını bir başka ifade ile “yaşam hakkını” ve “sağlık hakkını” tehlikeye sokabilmektedir.⁶ Hekimlerin gerçekleştirdikleri tıbbi muamelelerde meydana gelen tıbbi müdahale hataları nedeniyle oluşan ölüm, sakat kalma, yaralanma, acı çekme, cismen eza görme, uzuv kaybı gibi durumlar genellikle taksirli suçları oluşturmaktadır.⁷

Hekim mesleğini ifa ederken, tıp sanatını uygularken amacı hastasını sağlığına kavuşturmaktır ve bu amaçla çeşitli faaliyetlerde bulunur. İşte hekim tüm bu işlemleri ifa ederken tıp biliminin kurallarına uygun hareket etmelidir, aksi halde yani tıp bilimini yanlış, kötü veya eksik uygulamış ya da mesleki özensizlik göstermişse mesleki kusuru söz konusu olacaktır ki; bu durumda da eylemi, hukuka aykırılık nedeniyle hekimin sorumluluğunu gerektirecektir. Türk Tabipler Birliği Meslek Etiği Kuralları m.13 “Bilgisizlik, deneyimsizlik ya da ilgisizlik nedeni ile bir hastanın zarar görmesi, hekimliğin kötü uygulaması anlamına gelmektedir” şeklindedir.

Genel olarak, hasta, hekim veya sağlık kurum ve kuruluşları arasındaki ilişkiler Türk hukukunda BK.m.386 vd.nda düzenlenen vekalet sözleşmesi kapsamında değerlendirilmektedir. Hekim hastasının sağlığına kavuşması için gerekli müdahaleleri yapmayı sözleşme gereği üzerine almıştır ancak hastayı iyileştirmek hekimin borcu değildir.⁸

İnceleme konusu olarak belirlediğimiz taksir, ceza hukuku alanında en karmaşık ve buna bağlı olarak da zor olan kavramdan biridir. Taksir, suç teşkil eden fiili işleyen insanın iç dünyası ile ilgili bir durum olması hasebiyle karmaşık ve çözülmesi zor bir olaylar yumağıdır. Çünkü insanın iç dünyasındaki olayları, olaydan başlayarak çözmek zor ve bir o kadar da güçtür. İleri teknolojik gelişmeler dahi insanın iç dünyasındaki olayları okuma ve anlama konusunda yetersiz kalmaktadır. Oysa insanın dış dünyaya yansıyan davranışlarından yola çıkarak iç dünyasındaki olayları belirleme çalışmaları yoluyla çözüm yapılmaya çalışılmaktadır. Bu çalışma çoğu zaman sonuç vermeyebilir. Ancak dış dünyaya yansıyan davranışlardan yola çıkarak iç dünyasını belirleme çabası, kişinin o ana kadar edindiği yaşam deneyimlerini rehber edinmesi ile mümkün olabilmektedir. Bu ise öznel (sübjektif) bir değerlendirme anlamına gelmektedir. Olayların değerlendirmesi ve uyuşmazlıkların çözümü ise, önüne gelen olaylar karşısında hakime ve mahkemeye ait olacaktır.

Bu çalışma konusunun zorluğu kadar özellikle hekimlerle ilgili vakalarda taksir unsurunun öne çıkmasındaki saikler yanında faydacı telakkiler de beni bu çalışmaya yöneltmiştir. Özellikle olayın çözümündeki sübjektif değerlendirmelerin öne çıkması ispat ve olayları ele almakta belli kriterlerin öne çıkarılmasına katkı sağlayacağını ümit etmekteyim. Çalışmamızda 5237 sayılı TCK ve öğretide hakkında yazılmış eserler, makale çalışmaları, vaka değerlendirmeleri özellikle dikkate alınarak değerlendirilmiştir.

Çalışmamız genel olarak taksir kavramı ve bu kavramların taksirle ilişkisi, taksir, taksirin tanımı, unsurları, hukuki niteliği, yapısı, taksirli davranışın cezalandırılma sebebi ve görüşler, taksir karinesi, taksirin derecelendirilmesi, taksirin oluşum şekilleri, bilinçsiz taksir, bilinçli taksir, bilinçli taksir-olası kast ayrımı ve TCK m.22/6’daki düzenleme, tıpta kötü uygulama ve genel olarak hekimlik mesleğinde taksirin yeri ve sonuç olarak ele alınacaktır. Kavramların ele alınışında konunun özü gereği hekimlikle ilgili vaka ve kavramlar ele alınarak açıklamalar yapılacaktır. Ayrıca Yargıtay ve Danıştay emsal kararları seçiminde de buna paralel bir tercih yapılacaktır.

3. TAKSİR VE KOMŞU KAVRAMLAR ARASINDAKİ İLİŞKİLER

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda taksirli hareket, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranmak olarak belirtilmektedir. Bu tanıma göre taksirin esasını objektif dikkat ve özen yükümlülüğünün ihlali oluşturmaktadır. Ancak kanunda dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılığın taksirin esası olduğu belirtilmekle birlikte, bu özenin içeriği hakkında ve ne kanunda ne de taksirli suç tiplerinde bir açıklama yer almamaktadır. Bu kanunda belirtilen tipikliğin yazılı olmayan unsurunu oluşturmaktadır.

Taksirli suçların kanuni nitelendirmesini ‘açık’ ya da ‘tamamlanmaya muhtaç’ suç tipleri olarak yapmak mümkündür. Çünkü taksirli davranışı cezalandıran bir hukuk normu, herkesten, tipikliğin gerçekleşmesinden kaçınmak gereken, objektif olarak emredilen özene riayet etmelerini istemektedir. Aynı zaman ve yerde ekip halinde gerçekleştirilen faaliyetler açısından ekip üyelerinin diğerlerinin tehlikeli faaliyetlerine ilişkin özen, denetim ve gözetim yükümlülüğünün bulunup bulunmadığının saptanması gerekmektedir.

Taksirli sorumluluğun belirlenmesinde yararlanılan öngörülebilirlik ve önlenebilirlik ölçütleri⁹ , işbölümü kurallarına dayalı ve ekip halinde gerçekleştirilen faaliyetlerde başlı başına sorunu çözmemektedir. Ekip üyelerinin her birinin sürekli olarak diğerlerinin davranışlarını kontrol etmeleri, bu kez de üzerlerine düşen asıl sorumluluklarını özen borcuna uygun biçimde yerine getirmelerine engel olabilecektir.¹⁰ Cezalandırmayı gerektiren kusur çağdaş ceza hukukunun en temel kavramı olup, suç politikasında izlenen maddi gerçeğe ulaşmak için uyulması gereken ilkelerden en önemlisidir.

Günümüzde ceza hukukunda, ceza sorumluluğunun temeli kusurlu sorumluluğa dayanmaktadır. Bu ilke, kişinin ancak kastla veya taksirle işlenmesi nedeniyle psikolojik yönden de kendisine ait olan fiilden dolayı sorumlu tutulabileceğini ifade etmektedir. Ceza sorumluluğundan söz edilebilmesi için failin tipe uygun ve hukuka aykırı eylemi gerçekleştirmesinin yeterli olmadığı, ayrıca bu fiilin psikolojik yönden de faile bağlanması gerektiği, yani suç oluşturan fiil ve fail arasında sadece nedensel bir bağın değil, aynı zamanda psişik bir bağın da bulunması gerekmektedir.¹¹

Gerek Türk doktrininde gerekse yabancı kaynaklarda kast ve taksirin bir kusurluluk şekli olduğu ve sorumluluk gerektirdiği üzerinde durulmaktadır.¹² Ancak kast ve taksirin, hukuk kuralını ihlal eden davranışın özgür irade ile gerçekleştirilmesi bakımından ortak özelliğe sahiptir. Basit ya da bilinçsiz taksirde, fail yaptığı hareketle tipe uygun, hukuka aykırı bir neticenin gerçekleşebileceğini öngörmesi gerekirken kendisinden beklenen dikkat ve özeni göstermeyerek, bu neticeyi öngörmemesi ve neticenin meydana gelmesine sebebiyet vermiş olması gerekir. Taksirle gerçekleştirilen haksızlık unsurunu, objektif özen yükümlülüğünün ihlali oluşturmaktadır. Buradaki objektif özen yükümlülüğünün belli hukuki değerlerle ilgili olması gerekmektedir. Bu durumda herhangi bir hukuki değerde olmayan soyut özen yükümlülüğünün varlığından bahsedilemez.¹³ Taksir istisnai bir kusur ve sorumluluk şeklidir.

Taksirden dolayı bir kimsenin cezalandırılabilmesi için, bu konuda fail tarafından bir icra veya ihmal şeklinde gerçekleşebilen eylem, bu eylemin iradi olması, neticenin öngörülebilir bulunması, öngörülmeyen neticenin dikkatsizlik, tedbirsizlik, meslek ve sanatta acemilik, kanuna, nizama ve emirlere aykırılık sonucu meydana gelmesi şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekir. Ancak gerek ceza kanununda manevi unsur değerlendirilmeleri ve gerekse olaya dair hukuka aykırılık unsuru birlikte ele alındığında failin sorumluluğunun belirlenmesinde illiyet bağının kurulması, kişi davranışında sonucu gerçekleştirmeyi isteme durumunun sonuca götürücü değerlendirme olacağını düşünmekteyiz.

İnceleme konumuz açısından ele alındığında hekimin hastaya sıhhat kazandırmayı amaçladığı öncelikle kabul edilmelidir. Burada sorumluluğu doğuran sonucun gerçekleşmesi o kişinin zarar verme kastıyla hareket ettiğini düşünmek genel şartlarda acımasız olacaktır. Ancak meslek kurallarının yüklediği sorumluluk bilincinin yeterince ciddiye alınmaması veya meslekte yetersizlik istenmeyen sonuçların ortaya çıkmasına sebep olmaktadır. Bu bakımdan değerlendirildiğinde illiyet bağı kurulurken öncelikle meslek kurallarına uyulup uyulmadığı konusu üzerinde hassasiyetle durulmalıdır. Bunun dışında kusursuz sorumluluk açısından da aynı değerlendirmeyi yapabiliriz.

Taksirli suçların ceza kanunundaki düzenlenme amacı, meslek sahiplerini genel olarak kişileri dikkatli davranmaya, hukuk kurallarını ihlal etmemek konusunda gayret göstermeye yönlendirmek, zararlı ve tehlikeli fiilleri yaptırıma bağlayarak toplum düzenini korumaktır. Kanun koyucu ağır ve toplum için zararlı bir takım sonuçlar doğurabilecek hareketlerde bulunan kimselerin hareketlerinin sonuçlarını öngörmelerini, daha basiretli daha dikkatli davranmalarını, toplumun ve başkalarının yararlarını titizlikle görüp gözetmelerini istemiş ve bu sebeple taksirli davranışları neticeleri sebebiyle cezalandırmayı uygun görmüştür.¹⁴

Taksirin psikolojik kaynağı, dikkatsizliktir. Dikkat ise, belleğin dış etkenlere karşı takındığı tavır ve bilinçli kişinin ilgilendiği konuyla bağını sağlayan bir fonksiyondur. Dikkatin kendiliğinden yada iradi olarak oluşması mümkün olup iradeli eylemin yeterli dikkat ve özenin gösterilmesi yönünde kullanılmaması ile ortaya çıkar.¹⁵ Ancak kusursuz sorumlulukta nesnel ölçü esas alınacak, taksirde ise öznel bir bakış açısı ele alınacaktır.¹⁶ Taksir, cezai sorumluluğun kaynaklarından biridir. Taksirde, fail ile fiil arasında manevi bir bağ bulunmaktadır. Bu anlamda taksir, failin iç dünyası ile ilgili bir özellik göstermektedir. Suçun unsurlarının maddi ve manevi unsur olarak ayrılmasında taksir manevi unsur içerisinde yer alır.

Taksir kavramının ortaya çıkışı bir takım kavramlarla birlikte olup bu kavramlar; davranış, netice, nedensellik bağı, fail ve hata kavramlarıdır. Davranış, hekimin manevi dünyasının dış dünyadaki somut şeklidir. Genel ifadeyle dış dünyadan izlenen eylem şeklidir. Bir davranışın hukuki anlamda kişiye yüklenebilmesi için, pozitif düzenlemelerle açıkça belirtilmiş olması gerekir. Ceza hukukunda davranış, etken olabileceği gibi edilgen de olabilir.

Hekimlerin sorumluluğunu doğuran eylemleri tıbbi müdahaleden kaynaklanmakta olup sorumlu tutulabilmeleri için üç ana unsur gereklidir. Eylem hukuka aykırı veya kusurlu olmalı, sonucunda bir zarar ve zararla eylem arasında uygun nedensellik (illiyet) bağı bulunmalıdır.¹⁷ Hekimin amacı yaşamı kurtarmak veya iyileşmeyi sağlamak olsa da sonucu garanti etmesi beklenemez. Hekim tıbbi müdahalenin iyileşmeyle sonuçlanacağını değil, tıp sanatının zarar vermeyecek şekilde uygulanacağını yüklenir.

Tıp sanatının uygulanmasını düzenleyen yasa ve tüzüklere, genel tıp ilke ve kurallarına aykırı davranışı olmadıkça hukuka aykırılıktan söz edilemez. Yapılan müdahalelerin tıp bilimince kabul edilen, normal sapmalarından oluşan zararlarda hukuka aykırılık ve sorumluluk yoktur. Kusurdan söz edebilmek için öncelikle yapma veya kaçınma biçiminde bir eylem olması, zararlı sonucun öngörülebilir ve önlenebilir olması ve beklenilen zararlı sonucu önleme olanağı olan bir davranış biçimi varken bu şekilde davranılmayıp somut olaydaki gibi davranılmış olması gerekir.

Hukuki sorumlulukta kusur belirlenirken, o işteki normal ve orta nitelik ve düzeydeki insanların davranışları temel alınır. Buna göre hekim, sahip olduğu uzmanlıkta mesleki ve teknik bilgi, beceri ve ahlaki değerler yönünden en az orta düzey ve nitelikteki hekimin özelliği, yeteneği, bilgi ve becerisine sahip olmalıdır. Tecrübe, teknik imkanlar ve olası tehlike oranı arttıkça daha yüksek standartlar beklenir.

Bu durumda olağan ve orta düzeydeki hekim şöyle tanımlanabilir. a. Tedavi nedeniyle belirli bir davranış emreden hukuk kurallarına (onamın alınması, zorunlu hallerde tıbbi yardımdan kaçınmama, uzmanlık sınırlaması vb.) ve bilimsel açıdan genel kabul görmüş tıp kurallarına mutlaka uyar. b. Öngörülebilir zararlı sonucu önleyebilecek, uyanıklık, duyarlılık ve beceri sahibidir. Diploma ve çalışma izni devlet güvencesine sahip olan hekimin ülkemizde tıp biliminin ulaştığı düzeydeki bilgi ve beceriye sahip olduğu kabul edilmektedir. Hekim, kendi bilgi ve beceri eksikliğinin hasta tarafından da bilindiğini ileri sürerek sorumluluktan kutulamaz.

Bir kişiyi suçlu olarak kabul edebilmek için, davranışın bilerek ve isteyerek gerçekleştirilmesi gerekli bir durumdur, fakat yeterli değildir. Çünkü bazı durumlarda kişi, hiçbir kusur olmasa da meydana gelen neticeden sorumlu tutulabilir. Örneğin kusursuz sorumluluk hali. Ancak genel anlamda kusurluluğun, özel anlamda ise taksirin özünde istenerek gerçekleştirilen bir davranış bulunmaktadır.¹⁸

Öğretide bazı yazarlar, davranışın istek olmadan gerçekleştirilebileceğini ileri sürmüşlerdir. İtalyan öğretisi yazarları “acemilik, dikkatsizlik, özensizlik, tedbirsizlik her zaman istek anlamına gelmez. Unutma veya umursamazlık ya da özensizlik hallerinde isteğin olduğunu söylemek oldukça güçtür” görüşüne yer vermişlerdir. Davranışın istek olmadan da gerçekleşebileceğini ileri sürenler, esasında neticeyi kastetmektedirler. Hekimlikte bu durumun görünüşü acil vakalara müdahalede gecikme, hastaya gerekli müdahaleyi yapmakta savsama ve işi ciddiye almama gibi davranışlar örnek gösterilebilir.

Nedensellik bağı da, meydana gelen davranış ile netice arasındaki ilişkiyi ifade etmektedir. Nedensellik bağında, davranış ile netice arasında etkili bir neden ilişkisi aranır. Ancak öngörülebilirlik anlamında, davranışın isteğe bağlı olmasını da engellemez. Nedensellik bağı hem etken hem de edilgen davranışla gerçekleşen suçlarda nedensellik bağı netice bakımından bulunmaktadır. Ancak edilgen davranışla gerçekleşen suçlarda nedensellik bağının tespiti etken davranışla gerçekleşen suçlara göre daha zordur. Bu tür eylemlerde failin kim olduğu sorunu zor bir sorun olmakla birlikte, fiili işlediği zaman esas alınarak, taksirli suçlarda fail; fiili işlediği sırada öngörme veya bilme yeteneğine sahip kişiler denilebilir.

Suç genel kuramında ve daha genel anlamda ceza hukukunda hatadan anlaşılması gereken, isteğin oluşum sürecindeki hatadır. Hata, kişinin harekete geçtiği zaman, o andaki şartlar, davranışı ile davranışının sonucunun ne olacağı konusuna ilişkin yanlış düşünce oluşumu veya düşünce eksikliğinden kaynaklanmaktadır. Farklı açıdan bakıldığında ise hata, dikkat eksikliğinden kaynaklanmaktadır. Hata ile yeteneksizlik arasında fark vardır. Hata, isteğin oluşum süreci ile ilgilidir. Yeteneksizlik ise, istek ile bu isteğin ortaya konuluş veya icra edilişi arasındaki uyumsuzluktur.