Arama yapmak için lütfen yukarıdaki kutulardan birine aramak istediğiniz terimi girin.

Koruyucu Programları Etkisiz Kılmaya
 Yönelik Hazırlık Hareketleri Suçu
 (5846 s. Kanun m.72)

Olgun DEĞİRMENCİ

Giriş

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 72’nci maddesinde “Koruyucu programları etkisiz kılmaya yönelik hazırlık hareketleri” başlığı altında bir suç tipi düzenlenmiştir. Maddeye göre; “Bir bilgisayar programının hukuka aykırı olarak çoğaltılmasının önüne geçmek amacıyla oluşturulmuş ilave programları etkisiz kılmaya yönelik program veya teknik donanımları üreten, satışa arz eden, satan veya kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran kişi altı aydan iki yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.”.

Bu suç tipi ilk kez 5846 sayılı Kanunda değişiklik yapan 4110 sayılı Kanunun1 25’inci maddesiyle, 73’üncü maddeye altıncı fıkra olarak eklenmesi suretiyle hukukumuza girmiştir. Söz konusu düzenleme şu şekildedir; “Yegâne amacı bir bilgisayar programını korumak için uygulanan bir teknik aygıtın geçersiz kılınmasına veya izinsiz ortadan kaldırılmasına yarayan herhangi bir teknik aracı ticarî amaç için elinde bulunduran veya dağıtan, Kişiler hakkında üç aydan üç yıla kadar hapis ve 300 milyon liradan 600 milyon liraya kadar ağır para cezasına hükmolunur.”.

Maddede daha sonra 3 Mart 2004 tarihli ve 5101 sayılı Kanunla2 değişiklik yapılarak hapis cezası ve adli para cezaları artırılmıştır. 5101 sayılı Kanunla madde şu şekilde olmuştur; “Yegâne amacı bir bilgisayar programını korumak için uygulanan bir teknik aygıtın geçersiz kılınmasına veya izinsiz ortadan kaldırılmasına yarayan herhangi bir teknik aracı, ticarî amaç için elinde bulunduran veya dağıtan …Kişiler hakkında iki yıldan dört yıla kadar hapis veya elli milyar liradan yüzelli milyar liraya kadar ağır para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden … hükmolunur.”

Suç tipi, 5728 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonrası 72’nci maddeye alınmış ve mevcut haline kavuşmuştur.

Suç Tipinin İhdasıyla Korunan Hukuki Yarar

Bilgisayarın en önemli özelliklerinden birisi de bilişim özelliğidir. Başka bir anlatımla üzerine yüklenen program ile istenilen amaca uygun olarak kullanılabilmesidir. Bilgisayarın söz konusu özelliği, veri işlem ile çalışan, ancak sadece bir veya birkaç fonksiyon icra eden araçlardan da kendisini ayırmaktadır. Örneğin kahve makineleri, çamaşır veya bulaşık makineleri de aslında veri işlem üzerine çalışmakla beraber, söz konusu özelliği ona bilişim yeteneğini kazandırmamaktadır.

Bilgisayara, diğer makinelerden kendisini ayırma özelliği veren, başka bir anlatımla, bilişim özelliğini kazandıran, üzerinde çalışan yazılım veya bilgisayar programıdır. Bilgisayar programlarının ilk ortaya çıkışlarından itibaren, gerek ulusal gerek uluslararası alandaki ana endişe büyük bir emeğin ürünü olan söz konusu programların nasıl korunacağı olmuştur.3

Bilgisayar programlarının korunmasının amacı, fikri hukuktaki diğer korumaların amacı ile büyük oranda benzerlik göstermektedir. Bilgisayar programlarının hak sahiplerinin zararına olacak şekilde hukuka aykırı olarak kopyalanması, yazılım endüstrisinden elde edilecek kârı azaltmakta, yazılım ekosistemine zarar vermekte ve bu suretle büyük zararlara neden olmaktadır.4 Fikir ve sanat eserleri, insanı diğer canlılardan ayıran ve insan kimliğini en belirgin şekilde temsil eden ürünler olarak karşımıza çıkmaktadır.5 Büyük bir emeğin ürünü olan ve önceleri edebi eser kategorisinde korunmasına çalışılan bilgisayar programları6 , eser sahibinin7 ürettiği fikri eserden istifadesinin tam olarak sağlanması durumunda geliştirilmeye devam edilecektir. Nitelikli ürünlerin kullanıcılara arzı da, ancak bu şekilde mümkün olacaktır.

Bilgisayar programlarının hukuki korunması, öncelikle fikri mülkiyet hukukunda koruma olarak ortaya çıkmış ve bu alanda Amerika Birleşik Devletleri başarılı sonuçlar almıştır. ABD’yi, Avrupa ülkeleri izlemeye başlamıştır. Fikri mülkiyet hukukundaki korumanın yanı sıra patent hukuku ile de bir koruma getirilmesi yönünde fikirler ortaya atılmış ve bu konuda uygulamalar ortaya çıkmıştır. Patent hukukunun bilgisayar programlarına uygulanması Avrupa’nın öncülüğü sayesinde olmuştur; ancak ABD, söz konusu uygulamayı takip edememiştir.8 Hukukumuz bakımından ise, gerek kısmen mülga olan 551 sayılı Patent Haklarının Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 6’ncı maddesi gerek 22 Aralık 2016 tarihli ve 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanununun9 55’inci maddesi kapsamında bilgisayar programlarının patent hukuku korumasının dışında olduğu, bazı istisnalarla beraber, söylenebilir.10

Bilgisayar programlarının hak sahiplerinin, kendi eserleri üzerinde manevi, mali ve bağlantılı hakları mevcuttur ve söz konusu haklar detaylı bir şekilde 5846 sayılı Kanunda düzenlenmiştir. Söz konusu hakların ihlali durumunda cezai yaptırımlar ise aynı Kanunun 71’inci maddesinde düzenlenmiştir. Bilgisayar programları üzerinde hak sahibi olanlar, ifade ettiğimiz hukuki korumanın yetersizliği ve hak ihlalinden sonra devreye girmesinden dolayı, haklarını teknik açıdan koruma yoluna gitmişlerdir. Bundan dolayı, bilgisayar programlarının yetkisiz olarak çoğaltılmasını önleme için koruyucu yazılımlar ve donanımlar oluşturmuşlardır.

İnceleme konumuz olan suçun konusu bilgisayar programlarını kopyalayacak programlar değildir. Başka bir anlatımla bu suç, bilgisayar programlarını yetkisiz olarak kopyalayacak programlar üzerinde değil, yetkisiz olarak kopyalamayı engelleyen koruyucu programlar üzerinde işlenebilecek bir suçtur.11 Bilgisayar programlarının kopyalanmasını engelleyen programların etkisiz kılınmasına yönelik programların tedariki ve bulundurulması, aynı zamanda bilgisayar programları üzerindeki yetkisiz çoğaltma eylemleri bakımından da hazırlık hareketi niteliğindedir. Bununla birlikte kanunkoyucu, söz konusu hazırlık hareketlerini cezalandırmak suretiyle, cezalandırılabilirliğin alanını öne çekmekte, eser sahiplerinin haklarını korumak için almış olduğu yazılım veya donanım tabanlı tedbirlerin etkisiz kılınmasını da cezalandırılabilirlik alanına dâhil etmektedir.

Suçun Maddi Unsurları

Suçun konusu, suçu oluşturan hareketlerin üzerinde gerçekleştiği kişi veya şeydir.12 Söz konusu teorik bilginin çalışmamıza uygulanmasından çıkan sonuç şu şekildedir; koruyucu programları etkisiz kılmaya yönelik hareketlerin icrası suçunun tipik hareketleri olan üretme, satma, satışa arz veya kişisel kullanım amacı dışında elinde bulundurma hareketlerinin konusu program veya teknik donanımdır. Burada geçen program veya teknik donanım, herhangi bir program veya teknik donanım değil, bilgisayar programlarının çoğaltılmasının önüne geçmek amacıyla oluşturulmuş program veya teknik donanımı etkisiz kılacak program veya teknik donanımdır.13

Bilgisayar programının veya teknik donanımın işlevinin kanaatimizce, sadece bilgisayar programlarının çoğaltılmasının önüne geçmek amacıyla oluşturulmuş programları etkisiz kılma olması gerekli değildir. Bilgisayar programının veya teknik donanımın kullanım amaçlarından birisinin de, bilgisayar programlarının çoğaltılmasının önüne geçmek amacıyla oluşturulmuş programları etkisiz kılma olduğu durumlarda suçun oluşup oluşmayacağı ayrıca incelenmelidir.

Suç tipinin ilk kez ihdasını gerçekleştiren 4110 sayılı Kanunla getirilen düzenlemede yer alan “yegâne” ifadesinin bu anlamda önemli olduğunu düşünmekteyiz. Söz konusu düzenlemeyle, birden fazla amaçlı kullanılabilen programın veya teknik donanımın (dual use), suçun konusu olamayacağı açık bir şekilde ifade edilmiştir. 5728 sayılı Kanunla yapılan değişiklikte, “yegane” terimine yer verilmemesinin kanaatimizce, Kanunkoyucunun bakış açısını değiştirmesi olarak yorumlanmaması gerekmektedir.

Benzer sorun TCK m.245a bakımından da tartışılmıştır. İlgili suç tipinde; “bir cihazın, bilgisayar programının, şifrenin veya güvenlik kodunun”, bazı suçların işlenmesi için imali, ithali, sevki, nakli, depolanması, kabul edilmesi, satılması, satışa arz edilmesi, satın alınması, başkalarına verilmesi veya bulundurulması cezalandırılmıştır. Bu suç tipi, Avrupa Siber Suçlar Sözleşmesinin 6’ncı maddesinde yer alan “cihazların kötüye kullanımı” suçundan tercüme edilerek oluşturulmuştur.14 Avrupa Siber Suçlar Sözleşmesi’nde 6’ncı maddeye ilişkin Açıklayıcı Raporda (m.73), Sözleşme taslağı ele alınırken cihazların münhasıran suç işlemek amacıyla tasarımlanmış olması gerektiği yönündeki önerilerin reddedildiği, buna karşılık yasal olarak üretilip dağıtılan cihazları da kapsamına alma görüşünün de reddedildiği yer almaktadır.15 Sözleşmede, nesnel unsur yerine öznel unsura yer verilmiş ve söz konusu cihazların, suç işlemek amacıyla üretilmesi yeterli görülmüştür.

Benzer bir yaklaşımla üretilen, satılan, satışa arz edilen veya kişisel kullanım amacı ile elde bulundurulan programların veya teknik donanımların, sadece bilgisayar programlarının çoğaltılmasını önleyen programları etkisiz kılma için üretilmiş veya bulunduruluyor olmasına gerek yoktur. Failin amacına yer vererek, bilgisayar programlarının çoğaltılmasını önleyen programları etkisiz kılma için ilgili program veya teknik cihazı üretiyor, satıyor, satışa arz ediyor veya kişisel kullanım dışında bulunduruyorsa, inceleme konumuz olan suçun konusu olabilecektir.