Arama yapmak için lütfen yukarıdaki kutulardan birine aramak istediğiniz terimi girin.

Ayten Yıldırmaz Başvurusu Işığında Babanın veya
 Annenin Soyadı Karşısında ‘Çocuğun Üstün Yararı’
 Hakkında Kısa Bir Değerlendirme

A Brief Review of ‘The Best Interest of the Child’ Before the Mother’s or Father’s Surname in the Light of Ayten Yıldırmaz Application

Ceren YILDIZ,Nazlı Hilal DEMİR

Bu çalışma, Anayasa Mahkemesi’nin, boşanma sonrasında velayet hakkı tanınan çocuğun soyadını değiştirme talebiyle açılan davanın reddedilmesi nedeniyle aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiği iddiası ile bireysel başvuruda bulunan Ayten Yıldırmaz’a (B. No: 2014/1826) ilişkin vermiş olduğu kararın değerlendirmesini içermektedir.

Bireysel Başvuru, Velayet Hakkı, Çocuğun Üstün Yararı, Çocuğun Soyadı, Cinsiyet Eşitliği.

Presented here is the work on the analysis of Ayten Yıldırmaz application (Appl. No: 2014/1826) which is about the inability for divorced couple to give their legitimate child the mother’s surname. In this regard, an overview about the regulations related to this issue will be given, then the judicial authority’s perspective will be evaluated and some conclusions will be drawn.

Individual Application, The Right of Custody, The Surname of the Child, The Best Interest of the Child, Gender Equality.

Ayten Yıldırmaz Başvurusu

Başvurucu anne, boşanma davası sonrasında velayet hakkı tanınan çocuğun soyadının değiştirilmesine ilişkin Ankara 15. Asliye Hukuk Mahkemesi’nde açtığı davada; 2525 sayılı Soyadı Kanunu’nun 4. maddesinin 2. fıkrasında yer verilen; “Evliliğin feshi veya boşanma hallerinde çocuk anasına tevdi edilmiş olsa bile babasının seçtiği veya seçeceği adı alır.” hükmünün Anayasa Mahkemesi’nin 8.12.2011 tarihli ve E.2010/119, K. 2011/165 sayılı kararı2 ile iptal edildiğini ve bahsedilen iptal hükmü sonrasında velayeti annesine verilen çocuğun soyadının anne tarafından değiştirilmesinin önünde bir engel kalmadığını ileri sürerek çocuğuna kendi soyadının verilmesini talep etmiştir.

Boşanma davası sonrasında müşterek çocuğun velayetinin kendisine verildiğini, babanın boşanma sonrasında çocukla ilgilenmediğini, çocuğuyla soyadlarının farklı olması nedeniyle seyahat ve konaklamalar sırasında zorluklar yaşadığını, her seferinde mahkeme kararını ibraz etmek zorunda kaldığını ve bu durumun kendilerini manevi açıdan sıkıntıya soktuğunu ileri süren başvurucunun talebi üzerine Mahkeme, 5.12.2012 tarihli ve E.2012/564, K. 2012/474 sayılı kararında; “Benzer Yargıtay kararlarında da vurgulandığı üzere 4721 sayılı Medeni Kanun’un 321. maddesi hükmü uyarınca, evlilik birliği içinde doğan çocuk ailenin yani babanın soyadını taşır. Baba soyadını veya çocuk ergin olduktan sonra kendi soyadını usulüne uygun olarak açacağı bir dava sonunda verilecek kararla değiştirmedikçe çocuğun da soyadı değişemez’ gerekçesiyle velayet hakkına sahip anne tarafından açılan küçüğün soyadının değiştirilmesine ilişkin davanın reddine karar vermiştir. Sonraki süreçlerde ise söz konusu karar Yargıtay tarafından onanmış3 , karar düzeltme talepleri ise reddedilmiştir4 .

Başvurucu bunun üzerine 12.02.2014 tarihinde Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunarak, boşanma davası sonrasında velayet hakkı tanınan çocuğun soyadını değiştirme talebiyle açılan davanın reddedilmesi nedeniyle aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Başvurucuya göre, velayeti kendisinde olan çocuğun soyadının değiştirilmemesi ve babanın soyadı belirleme hakkının bulunmasına rağmen velayet hakkına sahip olan annenin bu hakka sahip olmaması nedeniyle Anayasa’nın kanun önünde eşitlik başlığını taşıyan 10. maddesi ve ailenin korunması ve çocuk hakları başlığı taşıyan, ailenin eşlerin eşitliğine dayandığını ifade eden 41. maddesinde tanımlanan hakları ihlal edilmiştir.

Bu doğrultuda, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayan, olay ve olguların hukuki nitelendirmesini kendisi takdir eden Anayasa Mahkemesi kararında öncelikle; Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında tanınmış olan maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesi çerçevesinde, özel yaşama saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve zihinsel bütünlük hakkı ile bireyin kendisini gerçekleştirme ve kendisine ilişkin kararlar alabilme hakkına karşılık geldiğini ve bireyin yaşamıyla özdeşleşen, kişiliğinin ayrılmaz bir unsuru haline gelen, kişiye sıkı surette bağlı bir kişilik hakkı olan soyadının da kişinin manevi varlığı kapsamında olduğu belirtmiştir. Ancak isim hakkını Anayasa’nın 17. maddesi altında değerlendiren Anayasa Mahkemesi, somut başvuruya ilişkin durumun farklı olduğunun altını çizmektedir. Mahkemeye göre söz konusu başvuru; velayet hakkı tevdi edilen çocuğun soyadının başvurucunun kendi soyadı ile değiştirilmesi yönündeki talebi, velayet hakkı ve bu kapsamdaki yetkilerin kullanımı ile ilgilidir. Bu nedenle, velayet hakkına ilişkin olan bu talep Anayasa’nın özel hayatın gizliliği başlığını taşıyan 20. maddesi kapsamında ele alınması gereken bir hukuki değer olarak kabul edilmelidir.

Bununla beraber Mahkeme, soyadının değiştirilmesi talebiyle açılan davanın reddedilmesi nedeniyle ileri sürülen iddiaların, aile yaşamına saygı hakkı kapsamında Anayasa’nın 10. maddesi ile güvence altına alınan eşitlik ilkesini de ilgilendirmekte olduğuna karar vererek, söz konusu başvuruyu Anayasa’nın 10. ve 20. maddeleri kapsamında incelemiştir.

İlk olarak belirtmek gerekir ki, Anayasa Mahkemesi kararına göre, aile yaşamına saygı hakkı, Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınmıştır. Madde gerekçesi de dikkate alındığında, resmî makamların özel hayata ve aile hayatına müdahale edememesi ile kişinin ferdi ve aile hayatını kendi anladığı gibi düzenleyip yaşayabilmesi gereğine işaret ettiği için, Avrupa İnsan Haklar Sözleşmesi’nin 8. maddesi çerçevesinde korunan aile yaşamına saygı hakkının Anayasa’daki karşılığını oluşturmaktadır. Bununla beraber Anayasa’nın 41. maddesi, özellikle aile yaşamına saygı hakkına ilişkin pozitif yükümlülüklerin değerlendirilmesi bağlamında göz önünde bulundurulmalıdır. Mahkemeye göre, velayet hakkı kapsamında çocuğun soyadını belirleme hakkı da yer almakta olup söz konusu hukuki değer velayet hakkının ifası ve bu bağlamda aile bağlarının sürdürülmesi noktasındaki fonksiyonu nedeniyle aile hayatına saygı hakkının sağladığı güvence kapsamında yer almaktadır. Bu doğrultuda, somut başvuruda başvurucunun çocuğu evlilik içinde dünyaya gelmiş, boşanma ile sona ermeden önce ise hukuken mevcut olan bir ailenin parçası sayılmaktadır. Bu nedenle, boşanma davası sonucunda velayet hakkı kendisine tevdi edilmiş başvurucu ile çocuğu arasındaki söz konusu ilişki aile yaşamının kurulması için yeterli sayılmaktadır.

İkinci olarak Mahkeme, 2525 sayılı Soyadı Kanunu’nun 4. maddesinin 2. fıkrasında yer verilen; “Evliliğin feshi veya boşanma hallerinde çocuk anasına tevdi edilmiş olsa bile babasının seçtiği veya seçeceği adı alır” hükmünün iptal kararı gerekçesinde; evliliğin devamı boyunca ve boşanmada sahip oldukları hak ve yükümlülükler bakımından aynı hukuksal konumda olup erkeğe velayet hakkı kapsamında tanınan çocuğun soyadını belirleme hakkının kadına tanınmamasının, velayet hakkının kullanılması bakımından cinsiyete dayalı farklı bir muamele içermekte olduğuna vurgu yapıldığının altını çizmektedir. Bu kapsamda, somut başvuru açısından başvurucuya ayrımcı bir muamelede bulunulup bulunulmadığının, bu muamelenin haklı ve objektif gerekçelere dayanıp dayanmadığının ve kullanılan yöntem ile gerçekleşmesi istenilen amaç arasından makul bir oransal bağın kurulup kurulmadığının tespiti gerekmektedir.

Mahkemeye göre, cinsiyetlere ilişkin söz konusu farklı muamelenin nesnel ve makul bir gerekçeye dayanıp dayanmadığının tespiti noktasında, ayrıntılı bir değerlendirilmede bulunulmadan yalnızca Türk Medeni Kanunu’nun 321. maddesine işaret edilmekle yetinildiği ve bu farklı muamelenin temellendirilmediği görülmektedir. Bu kapsamda Mahkeme, çocuğun bir aileye mensubiyetinin belirlenmesi amacıyla bir soyadı taşıması ile nüfus kütüklerindeki kayıtların güvenilirliği ve istikrarının sağlanmasında, çocuğun ve kamunun açık bir menfaati bulunmakla birlikte, çocuğun soyadına ilişkin belirlemelerde yalnızca babanın soyadının esas alınması ve bunun sürdürülmesi suretiyle öngörülen farklılık karşında, annenin soyadının çocuğa verilmesinin söz konusu menfaatlerin tesisine nasıl bir olumsuz etkide bulunacağının yargısal makamlarca açıklanmadığı belirtilmiştir. Bununla beraber, velayetin uyarlama yapılan bir yetki olmasına bağlı olarak velayete ilişkin değişikler sonrasında soyadının da değiştirilebilmesi yetkisi verilmesinin, nüfus kütüklerindeki kaydın güvenilirliğini ve istikrarını zedeleyeceği gibi çocuğun ruh hâli üzerinde de çok derin ve etkili travma yaratacağı ileri sürülmekle beraber ilgili yargısal makamların5 , çocuk reşit oluncaya kadar veya baba Türk Medeni Kanunu’nun 27. maddesi uyarınca soyadını değiştirmediği sürece, çocuğun soyadının değiştirilmesinin mümkün olmadığı ve bu kapsamda babanın evliliğin devamı süresince veya sona ermesi durumunda, kendi soyadında yapacağı değişikliğin çocuğa sirayeti suretiyle çocuğun soyadında değişikliğe neden olabileceği yönündeki tespiti karşısında, söz konusu gerekçenin tatmin edici nitelikte olmadığı vurgulamıştır.

Bu bağlamda, özellikle cinsiyete dayalı farklı muamelenin söz konusu olması ve bu farklı muameleyi haklı kılacak önemli gerekçelerin ortaya koyulmaması; bununla beraber kadın eş için haklı nedenlerin bulunması durumunda dahi çocuğun soyadını belirleme imkânı tanımayan söz konusu uygulamanın ölçülü olmadığı belirtilmiştir.

Tüm bu gerekçeler doğrultusunda Mahkeme, Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan aile hayatına saygı hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa’nın 10. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağının ihlal edildiği sonucuna varmış6 ve kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara 15. Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar vermiştir.

Karar(sızlığ)ın Değerlendirilmesi

Günümüzde boşanma sonrasında çocuğun velayetinin anneye verilmesi üzerine, annenin kendi soyadını çocuğuna verme talebiyle açtığı davalar yargı mercilerini oldukça meşgul etmektedir. Bu konuya ilişkin yargı mercilerinin birbirinden farklı iki yaklaşımı bulunmaktadır. Yargıtay’ın görüşüne göre, Türk Medeni Kanunu’nun 321. maddesi uyarınca, evlilik birliği içinde doğan çocuk ailenin soyadını alır. Soyadı soybağına ilişkin bir husus olduğu için bu kapsamda değerlendirilmelidir. Bu nedenle velayet hakkına dayanılarak çocuğun soyadının annenin soyadı ile değiştirilmesine ilişkin talepler reddedilmelidir. Anayasa Mahkemesi’nin görüşüne göre ise velayeti verilen çocuğun soyadının annenin soyadı ile değiştirilmemesi, Anayasa’nın 20. maddesinde yer verilen aile hayatına saygı hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa’nın 10. maddesinde teminat altına alınan eşitlik ilkesini ihlal etmektedir.

Bu iki farklı yaklaşımın dayandığı esas; aile hayatına saygı hakkı kapsamında değerlendirilen velayet hakkına karşılık, soybağı gerekçesiyle cinsiyet ayrımcılığına ilişkin bir tartışmanın dayanaksız olduğudur. Anayasa Mahkemesi’nin değindiği eşitlik ilkesinden başlamak gerekirse, cinsiyete dayalı ayrımcılıkla ilgili hususlar, insan hakları ile ilgili birçok uluslararası antlaşmada yer almaktadır. Gerek Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme’de gerekse Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Sözleşme’de taraf devletlerin; eşlerin eşit hak ve sorumluluklara sahip olmalarını sağlamak için gerekli tedbirleri alacakları ve eşit kişisel haklar sağlayacaklarına ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir.

Bu bağlamda eşitlik prensibinin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin yaklaşımıyla da değerlendirmek bireysel başvurular bakımından bir gerekliliktir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne göre soyadı, Sözleşme’nin 8. maddesi ışığında bireylerin özel ve aile hayatında diğer insanlarla sosyal, kültürel ya da diğer türden ilişkiler kurabilmesi için önemli olup, bireyleri dış dünyaya tanıtma fonksiyonu taşımaktadır7 . Bu konu kapsamında 8. madde ile birlikte değerlendirilen Sözleşme’nin 14. maddesi, diğer maddeler tarafından güvence altına alınan hak ve özgürlüklerin kullanılmasında ayrımcılığa karşı koruma sağlamaktadır. Ancak her farklı muamele, bu maddeye aykırılık teşkil etmemektedir. Bu maddeye aykırılığın söz konusu olabilmesi için; eş değer ya da benzer bir konumdaki diğer bireylere imtiyazlı muamele yapılmasının ve bu farkın ayrımcılık teşkil ettiğinin kanıtlanması gerekmektedir. İmtiyazlı muameleye ilişkin “neden” ise demokratik toplumlarda geçerli olan ilkelere göre değerlendirilmektedir. Bu bağlamda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Sözleşme’nin güvenceye aldığı bir hakkın kullanımındaki farklı bir muamelenin meşru bir amacı olmasının da yeterli olmadığını, kullanılan yöntem ile gerçekleştirilmesi istenilen amaç arasında makul bir oransal bağ olmasının da zorunlu olduğunu belirtmektedir. Mahkeme, benzer durumlar arasındaki farklılıkların hangi hallerde farklı bir muameleyi gerekli kıldığını belirlemede taraf devletlerin bir dereceye kadar takdir hakkına sahip olduğunu ifade etmektedir. Bununla birlikte eşitlik ilkesi somut bir ölçü norm olarak ayrımcılık yasağını da içerdiği için8 , cinsiyete dayalı farklı bir muamelenin Sözleşme’ye uygun olduğunun kabul edilebilmesi için çok geçerli nedenler sunulması gerektiğini vurgulamaktadır9 . Zira gerekçelerin geçerliğinin sağlam olmasıyla doğru orantılı olarak devlete tanınan takdir alanı daha dar olacaktır10 .

Bu bağlamda cinsiyete dayalı ayrımcılık yasağı çerçevesinde ele alınan çocuğun soyadına ilişkin benzer sorun Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından Cusan ve Fazzo v. İtalya11 başvurusunda değerlendirilmiştir. Somut olayda, çocuğuna kendi soyadını vermek isteyen başvurucunun talebi reddedilmiştir. Sonrasında başvuranın temyiz aşamasında İtalyan yasalarında çocuğun annesinin soyadını almasına engel teşkil edecek bir hüküm bulunmadığına ilişkin ileri sürdüğü iddia, kararın köklerinin “toplumsal bilinç ve İtalya tarihinin temel prensipleriyle uyumlu” olduğu gerekçesiyle reddedilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, çocuğun soyadını sadece babanın soyadının belirlemesi esasına ilişkin gerekçenin, cinsiyet ayrımcılığı yasağına aykırı olduğu gerekçesi ile annenin AİHS m.8 uyarınca aile hayatına saygı hakkının, AİHS m.14 ayrımcılık yasağı ile bağlantılı olarak ihlal edildiğine karar vermiştir12 .

Konumuz bakımından tartışılması gereken velayet hakkı ve bu bağlamdaki yetkilerin kullanımı bakımından yer verilen cinsiyete dayalı ayrımcılık Anayasa’da açıkça yer verilen önemli bir ayrımcılık temelidir13 . Esasen söz konusu düzenlemenin 17.2.1926 tarihli ve 743 sayılı mülga Türk Kanunu Medenisi’nin 152. maddesinde yer alan, kocanın evlilik birliğinin reisi olduğu kabulüne dayandığı anlaşılmaktadır. Ancak 01.01.2002 tarihi itibarıyla yürürlüğe giren 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu ile kocanın evlilik birliğinin reisi olduğuna dair söz konusu düzenleme yürürlükten kaldırılmıştır. Bu doğrultuda eşlerin oturacakları konutu birlikte seçecekleri, birliği beraberce yönetecekleri, eşlerden her birinin, ortak yaşamın devamı süresince ailenin sürekli ihtiyaçları için evlilik birliğini temsil edecekleri yönünde düzenlemeler getirilmek suretiyle eşlerin evlilik birliğinde eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu kabul edilmiştir14 . Konumuz bakımından öncelikle ve özellikle vurgulanması gereken husus ise Türk Medeni Kanunu’nun 335. ve 336. maddesinde düzenlenen velayet hakkı ve içerdiği yetkilerin kullanımı noktasında da eşlerin eşitliği prensibinin esas alındığıdır15 .

Anayasa Mahkemesi bu konuya ilişkin 2011 yılında vermiş olduğu bir kararında, Soyadı Kanunu’nun 4. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “evliliğin feshi veya boşanma hallerinde çocuk anasına tevdi edilmiş olsa bile babasının seçtiği veya seçeceği soyadı alır” hükmünü eşitlik ilkesine ve velayet hakkının amacına aykırı bularak iptal etmiştir16 . Anayasa Mahkemesi’nin 2011 tarihli iptal kararı üzerine, evliliğin sona ermesi üzerine çocuğun velayet hakkının anneye verilmesi halinde, annenin kendi soyadını çocuğuna vermek üzerine ileri sürdüğü talep Anayasa Mahkemesi önüne bu sefer bireysel başvuru yoluyla getirilmiştir17 . Karara konu olan olayda, evliliğinin sona ermesinden sonra kendisine velayet hakkı verilen bir anne, çocuğunun soyadının kendi soyadı ile değiştirilmesi için dava açmıştır. İlk derece mahkemesi, Soyadı Kanunu’nun 4. maddesinin 2. fıkrasının 2011 yılında iptal edilmiş olması nedeniyle talebi kabul etmiştir. Buna karşılık Yargıtay, Türk Medeni Kanunu m. 321 hükmü uyarınca anne ve babası evli çocuğun aile soyadını alacağı ve boşanma veya ölüm üzerine velayetin anneye verilmesinin soyadını değiştirmeyeceği gerekçesiyle ilk derece mahkemesinin kararını bozmuştur. Anayasa Mahkemesi, boşanma sonrası velayeti anneye verilen çocuğun soyadının ne olacağı konusunda açık bir düzenlemenin bulunmaması ve farklı yargısal kararların verildiği dikkate alındığında başvuruya konu müdahalenin kanuni dayanağı olarak gösterilen Kanun hükmünün, başvurucunun velayeti altındaki çocuğun soyadının değiştirilmesi talebinin reddedilmesi şeklindeki müdahale bağlamında, belirlilik şartını sağlamadığını belirtmiştir. Başvurucunun Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna varılarak, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın ilgili mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. Mahkeme, Anayasa’nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik hakkının ihlal edildiği yönündeki iddianın ayrıca değerlendirilmesine gerek görmemiştir18 . Ancak ihlallerin tekrarlanması neticesinde yapılan benzer başvurular bakımından, Anayasa’nın 20. maddesi ile Anayasa’nın 10. maddesi birlikte değerlendirilerek, ayrımcılık yasağının da ihlal edildiğine karar verilmiştir19 .

Anayasa Mahkemesi’nin soyadını velayet hakkı kapsamında değerlendirdiği kararlar, Türk pozitif hukuku ile çelişmesi nedeniyle öğretide eleştirilmektedir. Anayasa Mahkemesi’nin söz konusu kararına getirilen ilk eleştiri, Türk Medeni Kanunu’nun “Soybağının Hükümleri” başlığı altında düzenlenen 321. madde hükmü karşısında, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararında çocuğun soyadını velayet hakkı kapsamında değerlendirmesidir20 . Türk Medeni Kanunu’nun 321. maddesi uyarınca çocuk, ana ve baba evli ise ailenin soyadını taşır. Çocuğun soyadı bu surette belirlendikten sonra onun soyadını velayet hakkına ilişkin nedenlere dayanarak değiştirmek ilgili düzenleme karşısında mümkün değildir. Dolayısıyla velayet hakkı verilen ana veya baba, bu hakka dayanarak kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hak olan soyadının değiştirilmesine ilişkin dava açamamalıdır21 . Bununla birlikte çocuğun aile soyadını alması, velayet hakkına değil soybağına dayandığı için anneye verilen ‘geçici’ nitelikteki velayet hakkı çocuğun soyadı üzerinde bir değişiklik yapılmasının gerekçesi olmamalıdır22 . Çünkü çocuğun soyadının velayet hakkına bağlanması halinde, aksine açık bir düzenleme bulunmadıkça, her velayet değişikliği çocuğun soyadını da doğrudan etkileyecektir23 .

Türk Medeni Kanunu’nun 321. maddesi hükmü uyarınca, evlilik birliği içinde doğan çocuğun ailenin yani babanın soyadını taşıyacağı, baba soyadını veya çocuk ergin olduktan sonra kendi soyadını usulüne uygun olarak açacağı bir dava sonunda verilecek kararla değiştirmedikçe, Türk Medeni Kanunu’nun 27. maddesi uyarınca çocuğun soyadının değiştirilmesi için haklı sebebin varlığı haricinde herhangi bir imkanın olmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle çocuğun soyadının değiştirilmesinde velayetin anneye verilmesi değil, “çocuğun üstün yararı” haklı bir sebep olarak kabul edilebilir. Aynı kriter iç hukukumuzun da bir parçası olan Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin 3. maddesinin birinci fıkrasında da vurgulanmıştır. Bu maddeye göre; kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idarî makamlar veya yasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde, çocuğun üstün yararı esas alınır. Buna göre çocuğun yeni bir soyadı alması, mahkemelerin çocuğu ilgilendiren bir karar almasına dayandığı için, çocuğun soyadının değiştirilmesi ancak onun üstün bir yararına uygun olduğu müddetçe mümkün olur24 . Bu doğrultuda çocuğun velayeti altında bulunduğu annesi ile aynı soyadını taşımak istemesi Türk Medeni Kanunu m.27 uyarınca soyadı değişikliği için haklı sebep olarak kabul edilse ve Soyadı Kanunu’nun 4. maddesinin ikinci fıkrasının iptalinin bir boşluk yaratarak böyle bir yorum yapma imkan verdiği düşünülse bile, burada haklı sebep kavramı “çocuğun üstün yararı” kavramından ayrı düşünülmemelidir. Yargıtay’ın Anayasa Mahkemesi’nin verdiği ihlal kararları neticesinde yapılan temyiz başvurularını değerlendirirken bu hususa değindiği görülse de, Anayasa Mahkemesi kararlarında cinsiyet eşitsizliği üstünde durularak, çocuğun üstün menfaatine ilişkin herhangi bir vurgu yapılmadığı görülmektedir.

Sonuç olarak başvurucu bakımından, hak ihlalinin tespitine ilişkin Anayasa Mahkemesi’nin tavrı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine paralel olsa da, başvuruyu velayet hakkına dayanarak Anayasa’nın 10. maddesi uyarınca cinsiyet eşitliği çerçevesinde gerekçelendirmesi karşısında; Yargıtay’ın velayet konusuna ilişkin değerlendirmelerini soybağı çerçevesine taşıması ve bu anlamda kanuni düzenlemeler bakımından herhangi bir boşluğun olmadığına yönelik saptamalarını güçlendirmesi, konuyu bir kısır döngünün içine sokmuştur.

Bu doğrultuda Anayasa Mahkemesi’nin evlilik içerisinde savunulması gereken cinsiyet eşitliğini, velayet hakkı tanınan anne veya babanın kendi soyadını çocuğa da verebilecek şekilde genişleterek yorumlamasının isabetli bir değerlendirme olmadığı söylenebilir. Çünkü soyadının kişiye sıkı sıkıya bağlı bir kişilik hakkı olması ve buna kanuni düzenlemelerde yer verilmesi karşısında soyadının velayetle ilişkilendirilmesi, yargı makamları bakımdan ilgili hususun yorumlaması açısından hem bir boşluk yaratmış hem de içtihat farklılığına sebep olmuştur.

Çocuğun üstün yararı kavramının da tıpkı “haklı neden” kavramı gibi hakimin takdir yetkisi çerçevesinde somut olayın özelliklerine göre uyarlanabilen bir kavram olduğu göz ardı edilmemelidir25 . Bu nedenle Anayasa Mahkemesi’nin söz konusu başvurulara ilişkin gerekçelerinde, haklı sebep ve çocuğun üstün yararı bakımından bir değerlendirme yapılması gerekliliğine ilişkin yapacağı vurgunun, yeniden yargılanmak üzere dosyaların gönderilmesi halinde somut durumun değerlendirilmesi bakımından daha elverişli olacağı düşünülmektedir.

(*) İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku ABD Öğretim Üyesi.