Arama yapmak için lütfen yukarıdaki kutulardan birine aramak istediğiniz terimi girin.

Federal Almanya Anayasası’nın Düşünceyi Açıklama 
Özgürlüğünü Düzenleyen 5. Maddesinin Koruma Alanı

The Protection Area of the Freedom of Expression Under the Article 5 in German Federal Constitution

Ömer KORKMAZ

Düşüncenin hiçbir engel olmaksızın açıklanması olanağı, insan varlığının en vazgeçilmez koşullarından biridir. Düşünce, kanaat ve isteklerin (arzuların) yayılması, insanın en temel ihtiyaçlarından biridir. İnsanın kendini gerçekleştirmesine hizmet eder. Demokratik anayasal sistemin meşruluk kazanmasının en önemli etkenlerden biri olan düşünceyi açıklama özgürlüğünün varlığı, devletin verdiği kararların eleştirel değerlendirmesinin yapılabileceği ve haksızlıkların demokratik yollarla ortadan kaldırılabileceği inancının yerleşmesine de imkân sağlar.

Federal Almanya Anayasası’nın 5. maddesinde, düşünceyi açıklama özgürlüğü temel hakkı, her şeyden önce bireysel bir “özgürlük hakkı” olarak düzenlenir. 5. madde, düşünceyi açıklama özgürlüğünü, yalnızca bireyin kişiliğinin gelişmesi açısından yararlı olduğu için değil, fakat aynı zamanda düşünceyi açıklama özgürlüğünün yapıcı anlam içerdiği demokratik süreç açısından da yararlı olmasından dolayı korur. Demokratik süreç açısından da kurucu bir öneme sahip olan düşünceyi açıklama özgürlüğünü 5. madde, kişilerin kişiliklerini geliştirmeleri ve demokratik süreçte yerlerini alabilmeleri bakımından da koruma altına alır.

Federal Almanya Anayasası’nın 5. Maddesi, Düşünceyi Açıklama Özgürlüğünün Koruma Alanı, Değer Yargıları/Olay Bildirimleri Ayrımı, Ticari Reklamlar, Boykota Çağrı, Olumsuz Düşünceyi Açıklama Özgürlüğü.

The possibility of explaining the thought without any obstacles is one of the most indispensable conditions of human existence. Spreading of thoughts, opinions and desires is one of the most basic needs of each person. It serves to make man fulfil himself. One of the most important factors in the legitimacy of the democratic constitutional system is the existence of the freedom of explanation, the possibility of the critical evaluation of the decisions made by the state’s organs, and the establishment of the belief that injustice can be removed by democratic means.

In Article 5 of the German Federal Constitution, freedom of expression as the basic right is firstly set as an individual "right to freedom". In the context of the Article 5 of the German Federal Constitution, Promotion and protection of the freedom of expression is not only it is useful for the development of the personality but also it is useful in terms of the democratic process in which the freedom of expression has constructive meaning. The freedom of expression under Article 5 in German Federal Constitution, which is one of the foremost rights in terms of the democratic process, also serves people to improve the personality and take their place in the democratic process.

The Article 5 of the German Federal Constitution, Protecting the Right to Freedom of Expression Under the German Federal Constitution, The Distinction Between Value Judgments and Statements of Fact, Commercial Advertisements, Negative Freedom of Expression.

Giriş

Temel hakların demokratik anlamı, temel haklara, demokratik bilincin oluşmasına katkı yapacak öncelikli bir ödevin yüklenmesini sağlar. Bu ödev, düşünce özgürlüğünün tüm özgürlükler karşısında öncelikli yerini pekiştirir ve yaygınlaştırır. Temel hakkın koruma alanı, temel hak kullanımının varsayılan “amacına” göre belirlenir. Alman AYM ve öğretideki baskın görüş, düşünceyi açıklama özgürlüğünün kamusal ve politik yaşam alanlarında bir ayrıma gitmeksizin her alandaki değerine dikkat çekerler1.

1949 tarihli Alman Anayasası’nın “açıklama özgürlüğü” başlıklı 5. maddesi; “Herkesin, düşüncesini söz, yazı ve resimle serbestçe açıklayıp yayma ve herkese açık olan kaynaklardan, hiçbir engele uğramadan, bilgi edinme hakkı vardır” düzenlemesiyle, düşünce özgürlüğünü, kaynaklara ulaşıp düşünce ve bilgi elde etmek, aramak ve yaymak haklarını içerir şekilde düzenler. Madde de, ayrıca, “Basın özgürlüğü ile radyo ve film aracılığıyla haber verme özgürlüğü güvence altındadır. Sansür uygulanamaz” hükmüne yer verilerek,2 basın özgürlüğü de güvence altına alınır. Görüldüğü gibi, maddenin I. fıkrası, bir taraftan siyasî ve ussal özgürlük temel haklarının bir parçası olarak düşünce, bilgi edinme ve basın özgürlüklerini koruma altına alırken; diğer taraftan da radyo, televizyon ve sinema yoluyla düşüncelerin açıklanması ve yayılması özgürlüğünü garanti altına alır3 .

1. Genel Olarak

Geniş anlamıyla “düşünce”, değer yargıları, görüşler ve değerlendirmelerin (bir seçim kampanyası sırasında sert ve abartılı bir hal almış olsa dahi) söz, yazı ve resim yoluyla aktarılması, düşünceyi açıklama ve yayma temel hakkının kapsamına girer4 . Alman Hukuku’nda baskın görüş ve Alman AYM5 , düşünce kavramının tipik içeriği olarak, “görüş” ve “kanaati”6 kabul eder. Mahkeme’ye göre, düşünce özgürlüğü, herkesin kendi düşüncesini serbestçe açıklama hakkını garanti eder. Herkes ne düşündüğünü söyleyebilmelidir. Bu anlamda düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün koruma alanı, rasyonel değerdeki düşünce ve onun sınırı olarak belirlenir. Rasyonel değerdeki düşünsel olgulara dayanılarak oluşturulan (örneğin, olaylar karşısında vaziyet alma, değerlendirme, tahminde bulunma ve eleştirme gibi) düşünce ve düşünce açıklamaları bu kapsamdadır7 . Doğru olmayan açıklamalar ve gerçeğe aykırı olan olayların bildirilmesi, düşünceyi açıklama özgürlüğünün garanti ettiği alan kapsamında değildir8 . Olaylar, fikirler ve kişiler hakkındaki kanaatin belirtildiği “düşünce”de, olay bildirimlerinden farklı olarak9 , düşünce sahibinin sübjektif zihniyeti yansıtılır. Anayasal temel hak koruması da bu kişisel düşünceye ilişkin olup; yalnızca düşünce açıklamasının içeriğini değil, şeklini de kapsar. Böylece somut olaydaki düşünce açıklamasının polemik şeklinde veya başkasını yaralayıcı şekilde formüle edilmiş olması (örneğin, “askerlerin katil veya potansiyel katil oldukları” açıklaması), düşünce açıklamasının 5. maddenin I. fıkrasının 1. cümlesinin koruma alanından çıkmasını gerektirmez10 . Ancak bir düşüncenin başkasına zorla dayatılması (empoze edilmesi), manevî tartışmanın terk edilmesi veya düşünce oluşumu için gerekçeler göstermek yerine baskı araçlarının kullanılması durumlarında düşünceyi açıklama özgürlüğünün koruma alanından uzaklaşılmış olur11 .

Düşünceyi açıklama özgürlüğünü, düşüncenin siyasî ve kamusal alanda oluşturulması sürecinin önemli bir dayanağı olarak kabul eden Yüksek Mahkeme, düşünce özgürlüğünü düzenleyen Alman Anayasası’nın 5. maddesinin I. fıkrasına büyük önem atfeder12 . Düşünce özgürlüğünün kapsamını belirlerken, bireyin sübjektif kamusal bir savunma hakkı olduğunun göz önünde tutulması gerektiğini belirten Yüksek Mahkeme; basın, radyo ve televizyon kuruluşlarının kurulma garantilerini, örgütlenme hakkının garantilerini, düşünce çoğulculuğunu, sansüre karşı önleyici tedbirler alınmasını ve hatta basının devlet tarafından madden desteklenmesini düşünce özgürlüğünün garantilediği alan içerisinde değerlendirir13 . Yüksek Mahkemeye göre, düşünce özgürlüğü, her şeyden önce kişinin iç-dünyasında “düşüncenin oluşturulması” ve sonra da bu düşüncelerin açıklanmasını içerir. Bununla birlikte, düşüncenin kişinin iç-dünyasında oluşturulması özel bir güvenceyi gerektirmez14 .

Alman AYM, haklı olarak “düşünce” kavramının “esas itibariyle geniş anlaşılabilir olduğunu” tespit eder: Görüş, kanaat ve düşünce öğeleriyle şekillenmiş bir açıklama, bu öğelerin bir haber bildiriminin ya da olay iddiasının öğelerine bağlanması ve onlarla karışmış olması durumunda düşünceyi açıklama özgürlüğünün koruma alanına girer15 . Fakat mahkemenin kendi verdiği imtiyazı istikrarlı bir şekilde takip etmediği de görülür. Buna karşılık politik amaçlı eğilimler ve belirli nahoş düşünceler, düşünce özgürlüğü temel hakkının koruma alanının kapsamı dışındadırlar ve “düşünce” kavramının geniş tanımında kabul edilebilirler16 .

Alman AYM’ne göre, devlet, “istenen” veya “istenmeyen” düşünce şeklinde bir ayrıma gidemeyeceği gibi, düşünce açıklamalarının çeşitleri konusunda da belirleme yapma yetkisine sahip değildir. Özgürlük kullanıcılarının düşüncenin içeriğini belirlemede olduğu gibi, düşüncenin açıklanış biçimini seçmede de takdir hakları vardır. Ancak tartışma dışı baskı araçları, 5. maddenin kapsamında kabul edilmezler17 .

Anayasal garanti altına alınmış düşünce özgürlüğü aynı zamanda insansal bir alt yapı taşı olarak değerlendirildiğinde bildirim ihtiyaçlarını korur ve böylece yabancı (başkasına ait) düşüncelerin aktarılması da, düşünceyi açıklama özgürlüğünün koruma alanına girer18 . Benzer şekilde düşüncenin yöneltilen kimseye (düşüncenin muhatabına) ulaşması ve onun tarafından algılanması da koruma alanı içerisindedir19 .

2. “Değer Yargıları” ve “Olay Bildirimleri” Ayrımı

Alman Anayasası’nın 5. maddesinin I. fıkrasının 1. cümlesinin koruma alanında sadece değer verilen düşünce ve kabullenimler değil, aynı zamanda “olayların bildirimi (Tatsachenbehauptung)”20 de yer alır; çünkü böyle bir bildirim en azından bildirenin düşüncesine dayanır ki, ilgili olay bildirimi açıklanmaya değerdir21 . Açıklanmasında bilme ve bildirme üzerine bir yargı niteliği taşıması dolayısıyla olay bildirimleri düşünceyi açıklama özgürlüğünün korumasından yararlanırlar22 . Katkının değerli olup olmadığının “düşünce” kavramı açısından bir önemi yoktur23 . Yalın bir slogan, hatta “yarım kalmış taslak bir metin”24 dahi düşünce açıklaması niteliğinde olabilir25 . Nitekim Alman AYM’ne göre, değer yargısı veya olay bildirimi olarak bir açıklamanın sınıflandırılması, düşünce özgürlüğü temel hakkına yapılan saldırının hukuksal anlamını ortaya koymada önem taşıyacaktır. Hak ihlâline yol açan bir olay bildirimi, açıklamanın doğru olduğu hukuki değerlendirmesine tabidir. Bilinçli olarak gerçeğe aykırı olarak açıklanmış olay bildirimleri, temel hak korumasının kapsamına girmezler. Buna karşın değer yargılarında, gerçekliğin ispatı gerekmez. Düşünceyi açıklama özgürlüğünün temel hak koruması, açıklamanın yayılma ve etki alanını da kapsar26 .

Sert eleştiriler, 5. maddenin I. fıkrasında yer alan temel hakkın koruma alanı içindedir. “Değer yargıları (değerlendirici niteleme ve yargılar, Werturteile)” da, açıklamanın değerli ya da değersiz; doğru ya da yanlış; hissi veya rasyonel olup olmamasına bakılmaksızın 5. madde tarafından çoğunlukla korunmaktadır27 . Alman Hukuku ve özellikle de Alman Ceza Hukuku geleneğinde değer yargıları ile olay bildirimleri kesin olarak birbirinden ayrılır. Anayasanın 5. maddesi de, birinci cümlesinde “düşünce”yi kullanırken, hemen sonrasında ikinci cümlede, “radyo ve film aracılığıyla “haber verme”den söz ederek buna izin verir niteliktedir28 . Düşünceyi açıklama özgürlüğü temel hakkının tarihsel arka planı ve olay iddiaları ile değer yargıları arasında ortaya çıkan değerlendirme zorlukları; her düşünce açıklanmasının, bu ikisi arasında ayrım yapılmaksızın geniş anlamda “düşünce” kavramı içinde kabul edilmesini gerektirir29 . Alman Hukuku’nda baskın görüş ve Alman AYM, olay bildirimlerinin “düşüncelerin oluşturulmasında gerekli olmaları” koşuluyla, düşünceyi açıklama özgürlüğünün kapsamına girdiklerini kabul eder30 .

Yanlışlıkla ileri sürülen düşünceler de, 5. maddenin I. fıkrasının 1. cümlesi anlamında “düşünce”dirler. Düşünce kavramı, objektif gerçeği değil, aksine sübjektif gerçekliği zorunlu kılar31 . Bunun somut anlamı şudur: Bilinçli olarak (ya da sonradan kanıtlandığı üzere) gerçeğe aykırı olarak açıklanmış bir iddia, yani “yalan”32 , açıklayanın düşüncesi değildir ve bu yüzden düşünceyi açıklama özgürlüğünün koruma alanı kapsamında yer almaz. Aynı durum “olay iddiaları” için de geçerlidir33 . Alman AYM’ne göre, objektif bilgilenmeler, düşüncelerin oluşmasını sağlar ve bir olayın bildirilmesi, düşüncelerin oluşumunun koşulu olduğu ve koşulunu oluşturduğu sürece, düşünceyi açıklama özgürlüğü temel hakkının koruma kapsamına girer34 .

Yanlış bir olay bildirimi, “normal” bir düşünce açıklaması olarak diğer bir temel hakka ilişkin ölçeğe tâbi değildir. Bunun anlamı şudur ki, doğru olmayan olay bildirimleri, ancak şayet olayı bildiren bunların doğru olmadığını bilmiyorsa, 5. maddenin I. fıkrasının 1. cümlesinde yer alan temel hakkın koruma alanı kapsamında yer alabilirler35 . Bu, olay bildirimi doğru değilse düşünceyi açıklama özgürlüğünün koruma alanı kapsamına girebileceği sonucuna götürebilir. Fakat nihayetinde bu düşünce de zararsız olacaktır, zira örneğin, Ceza Hukukuna ilişkin önemli iddialarda, 5. maddenin II. fıkrasında düzenlenen sınırlamalar söz konusu olacaktır36 . Bu durumda olay bildirimleri, 5. maddenin I. fıkrasının 1. cümlesinin ilk kısmının kapsamında olsalar bile, çatışan hukuksal değerlerle arasında bir derecelendirme yapıldığında, ancak gerçek olmaları halinde kendilerine bir üstünlük tanınabilecektir37 . Ancak olay bildirimleri, üçüncü kişinin özel yaşam alanını ihlâl ediyor38 veya kişinin isteği dışında, duyulan güven ihlal edilerek alınmış birtakım bilgilere dayanıyorsa39 , bunlara bir üstünlük tanınamayacaktır. Fakat yine de somut olayda dikkat edilmesi gereken özen yükümlülüğüne ilişkin talepler, düşünce özgürlüğü temel hakkının varlığını tamamen ortadan kaldıramaz40 .

Normal düşünce açıklamalarında olduğu gibi “olay bildirimleri”nde de, koruma alanının belirlenmesi için açıklamanın doğru ya da yanlış oluşuna değil, aksine gerçek ya da bilinçli olarak aldatıcı bir bildirimi içerip içermediğine bakılması, Alman AYM tarafından41 “aşırı bir delil ikamesi israfı” olarak kararlaştırılmış olan “olay bildirimleri” ile “değer yargıları” ayrımını gereksiz kılar. Serbest konuşma hakkı, bir yandan “olay bildirimleri”ne, diğer yandan da “değer yargıları”na ayrılamamalıdır42 .

İnsanlararası iletişimde yalnızca değer yargılarının ya da olay bildirimlerinin açıklanması değil, aynı zamanda “sorular”da söz konusudur43 . Alman AYM, bu soruları “değer yargısı” olarak kabul eder. Zira başka düşünce açıklamaları yapılabilsin diye kullanılan “sorular”, olay bildirimlerinin aksine “yanlış” olamazlar44 . Buna karşın üçüncü kişinin cevap vermesine yönelik olmayan ya da değişik şekillerde cevaplanabilir nitelikte olmayan “retorik sorular”, Alman AYM’nce bunların kullanıldığı somut koşullara bağlı olarak ya olay bildirimi ya da değer yargısı olarak kabul edilirler45 .

Olaylar düşünce kavramı içinde yer almadığı gibi, Alman AYM’nin istatistiki bilgilerin aktarılmasında kabul ettiği gibi46 , olaylar hakkında “susma” da korunmaz47 . Alman AYM, mahkeme önünde olayların bildirimine ilişkin tanıklığa zorlama ve resmî bilgi verme yükümlülüğünü, düşünce özgürlüğünün kapsamı içerisinde kabul etmez48 .