Mağdur Tarafından Kaydedilen 
İletişimin Ceza Muhakemesinde
 Delil Olarak Kullanılması

Olgun DEĞİRMENCİ

Başlarken

Yargıtay 18’inci Ceza Dairesi tarafından 16.5.2017 tarihinde verilen bir karar¹, sosyal medyada daha önce başlatılan ve kısmen de olsa bitirilen bir tartışmayı yeniden canlandırdı: mağdurun tarafı olduğu iletişimi kaydetmesi ve bir suçun ispatı için soruşturma organlarına vermesi durumunda, söz konusu kayıt delil olarak kabul edilebilir mi?

Yargıtay söz konusu kararında; “Katılanın, sanıkla telefonda yaptığı görüşmeleri kayıt etmek suretiyle elde ettiği kayıtların, 5271 Sayılı CYY’nin 135. maddesi kapsamında değerlendirmesi, bu bağlamda hakim kararı olmadığından bahisle hukuka aykırı kabul edilmesi olanaklı olmayıp, kendisine karşı işlendiğini iddia ettiği tehdit ve hakaret suçlarıyla ilgili olarak, bir daha elde edilme olanağı bulunmayan kanıtların, yetkili makamlara sunulmak amacıyla toplandığının, dolayısıyla hukuka uygun olduğunun kabulü gerekmektedir” demek suretiyle, bazı şartlar altında, mağdurun tarafı olduğu telekomünikasyon cihazı vasıtasıyla yapılan iletişimin kaydedilmesini ve soruşturma organlarına verilmesini hukuka uygun delil olarak kabul etmiştir.

Yargıtay, yukarıda verilen kararında gönderme yaptığı 21.5.2013 tarihli Ceza Genel Kurulu kararında konuyu tartışmış ve daha sonraki uygulama ve öğreti bakımından da yol haritası kabul edilebilecek bir yaklaşım ortaya koymuştur. Ceza Genel Kurulu kararında² , öncelikle “… katılanın sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği kayıtların niteliği ile hukuken geçerli nitelikte delil sayılıp sayılamayacakları hususu”nu öncelikle değerlendirmiştir.

Ceza Genel Kurulu öncelikle, haberleşme hürriyetinin Anayasamızda ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde düzenlenen temel bir hak olduğunu tespit etmiş ve söz konusu hakka müdahale bakımından CMK’nın 135’inci maddesinin uygulanabilirliğini tartışmıştır. Bu tartışmanın sonucunda; “… henüz yasaya göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilerek soruşturmaya başlanılmayan bir dönemde katılanın kendisinden rüşvet istedikleri gerekçesiyle sanıklar ile aynı ortama ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği kayıtların 5271 sayılı CYY’nin 135. maddesi kapsamında değerlendirilmesi olanağı…” bulunmadığı neticesine ulaşılmıştır.

Ceza Genel Kurulu, CMK’nın 135’inci maddesinde yer alan şartların uygulanma olanağının bulunmadığı kanaatine vardıktan sonra, konuyu, çok yerinde bir değerlendirme ile kişinin özel hayatına ve hayatın gizli alanına karşı suçlar bakımından değerlendirmiştir. Bu değerlendirmenin sonucunda, eylemin, 5237 sayılı TCK’nın “Özel Hükümler” başlıklı İkinci Kitabının, “Kişilere Karşı Suçlar” başlıklı İkinci Kısmında Dokuzuncu Bölüm olarak yer alan “Özel Hayata ve Hayatın Gizli Alanına Karşı Suçlar”ı oluşturmadığını tespit etmiştir. Kurulu bu sonuca götüren neden, katılanın eylemi ile bir başkasının özel hayatına müdahalede bulunmadığı, “… kendisine karşı işlendiğini düşündüğü suçla ilgili olarak kaybolma olasılığı bulunan kanıtların kaybolmasını engelleyerek, yetkili makamlara sunmak amacıyla güvence altına…” almak amacıyla hareket etmesidir.

Yargıtay, söz konusu tespitinden sonra, hukuka uygunluk nedenlerinin incelemesine geçmiş ve özellikle meşru savunma hukuka uygunluk nedenine dayanarak argümanını meşrulaştırmıştır. Belirtilen meşrulaştırmanın sonucunda da; “Katılanın sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği kayıtların, 5271 sayılı CYY’nin 135. maddesi kapsamında değerlendirmesi, bu bağlamda hakim kararı olmadığından bahisle hukuka aykırı kabul edilmesi olanaklı olmayıp, rüşvet istenmek suretiyle sanıklar tarafından kendisine karşı işlendiğini iddia ettiği suçla ilgili olarak, bir daha elde edilme olanağı bulunmayan kanıtların yetkili makamlara sunulmak amacıyla toplandığının, dolayısıyla hukuka uygun olduğunun kabulü gerekmektedir.” neticesine ulaşmaktadır.³

Tartışılması Gereken Sorun

Yukarıda Yargıtay’ın farklı kararları ile ortaya koyduğumuz hukuki sorunun çözümü ile ilgili olarak, öncelikle gerçekleştirilen eylemlerin bir temel hakka müdahale olup olmadığı kısaca izah edilecektir. Bunun akabinde, gerçekleştirilen eylemin ceza hukuku ve ceza muhakemesi hukuku bakımından hukuka aykırılığı tespit edilecektir. Son olarak da, söz konusu eylemin hukuka aykırı olup olmadığının tespitinden sonra, eylemi hukuka uygun hale getiren bir nedenin olup olmadığı değerlendirilecektir.

Müdahale Edilen Temel Hak ve Özgürlük

Kişinin kendisiyle yapılan iletişimi diğer tarafın rızası olmaksızın kaydetmesi, haberleşme hürriyeti; bulunduğu ortamda yapılan görüşmelerin kaydedilmesi ise özel hayatın gizliliği ile ilgilidir. Her iki durum bakımından, rızası olmayan kişinin kaydedilen sesleri de, kişisel veri olmasından hareketle kişisel verilerin korunmasına ilişkin yararları ihlal etmektedir.

Haberleşme veya iletişim, “duygu, düşünce veya bilgilerin akla gelebilecek her türlü yolla başkalarına aktarılması, bildirişim, haberleşme, komünikasyon” anlamına gelmektedir.⁴ Öğretide 160’tan fazla haberleşme tanımının yapıldığı ifade edilmekle birlikte, tanımların ortak noktasının “bilgi ve düşüncelerin yazılı ya da sözlü olarak aktarılması” olduğu belirtilmiştir.⁵ Duygu ve düşüncelerin aktarılması, arada bir araç olmaksızın (kişilerin karşılıklı iletişimi) mümkün olduğu gibi; bir araç vasıtasıyla da mümkündür. Çeşitli açılardan tasnife tutulan haberleşmede, yüz yüze yapılan haberleşme ve bir araç vasıtasıyla yapılan haberleşme konumuz bakımından önem kazanmaktadır. Yüz yüze yapılan haberleşme, herhangi bir araç kullanmadan yapılmaktadır. Bir araç vasıtasıyla haberleşmede ise kişilerin iletişimi bir araç vasıtasıyla sağlanmaktadır.

Anayasa’nın 22’nci maddesi herkesin haberleşme hürriyetine sahip olduğunu düzenlemektedir. Anayasamızın söz konusu düzenlemesinin yaptırımı da, genel olarak TCK m. 124’TE ve m. 132’de düzenlenmektedir. Belirtmek isteriz ki, TCK’nın genel olarak haberleşme hürriyetini korumaya ilişkin düzenlemelerindeki temel ayrım, haberleşmenin bir araç ile yapılıp yapılmadığı noktasındadır. Bir aracın kullanıldığı haberleşmenin gizliliği TCK m. 132; bir aracın kullanılmadığı haberleşmenin gizliliği ile TCK m. 133 tarafından korunmaktadır. Eklemek gerekir ki, her bir hakkı ve özgürlüğü korumaya yönelik normun yanı sıra TCK m. 134’te düzenlenen özel hayatın gizliliği de, özel hayat alanına ait haberleşmenin korunması bakımından genel bir norm olarak karşımıza çıkmaktadır.

Özel hayatın gizliliği de bazı durumlarda kişiler arasındaki haberleşmenin gizliliğinin ihlal edilmesi durumunda zarar görebilmektedir. Özel hayatı açıklamaya yönelik birçok teori mevcut olsa da, Alman hukukunda geliştirilen üç alan teorisi, özel hayata ilişkin alanların ve koruma derecelerinin belirlenmesinde yoğun olarak kullanılmaktadır. Buna göre hayatın gizli alanı, özel hayat alanı ve kamuya açık alanı/genel hayat alanı olmak üzere üç kuşağı bulunmaktadır.⁶ Gerek üç alan teorisinin uygulanması suretiyle sonuca varılsın gerek “makul saygı beklentisi” ölçütü ile belirlensin, kişilerin haberleşmesinin özel hayat kapsamında değerlendirildiği noktasında bir görüş ayrılığı bulunmamaktadır.⁷ Nitekim Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi de, kişilerin haberleşmesini 8’inci madde kapsamında “özel hayatın gizliliği” içinde değerlendirmektedir. Bu haberleşme kavramının içine, posta yoluyla gönderilen malzemelerin yanı sıra telefon, faks, teleks gibi bir araç vasıtasıyla yapılan haberleşmeyi de dâhil etmektedir.⁸

Kişilerin, özellikle gerçek zamanlı ses veya görüntü ile yapmış olduğu haberleşmelerde, karşı tarafa iletilen sesin ve görüntünün aynı zamanda kişisel veri oluşturduğu da göz ardı edilmemelidir. Kişisel Verilerin Korunması Kanununda⁹ yer alan tanım kapsamına, “kimliği belirli veya belirlenebilir gerçek kişiye ilişkin her türlü bilgi” olan kişisel verinin kapsamına sesin ve görüntünün de girdiği açıktır.¹⁰ Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de bir kararında, görüntü kaydının özel hayatın gizliliği ve özellikle de kişisel verilerin korunması kapsamında değerlendirildiğini ifade etmiştir.¹¹ Anayasa Mahkemesi de, birçok bireysel başvuru kararında istikrarlı olarak sesin ve görüntünün kişisel veri olduğunu yerinde olarak tespit etmiştir.¹²