Arama yapmak için lütfen yukarıdaki kutulardan birine aramak istediğiniz terimi girin.

Avrupa’da Özel Hukukun Uyumlaştırılmasına İlişkin Düşünceler

Remarks on Harmonisation of Private Law in Europe

Gabor HAMZA,Kerem ÖZ

Özel hukuku (medeni hukuk ve ticaret hukuku) uyumlaştırma girişimleri, herkes tarafından onaylanmamaktadır. Diğer yandan, hâlihazırda Avrupa’nın herhangi şekilde yeknesak hale getirilmiş bir hukuk sistemine ihtiyacı olup olmadığı sorusuna henüz cevap verilememiş olmasına rağmen, özel hukuk alanında mevzuatın birbirine uyumlu hale getirilmesinin kaçınılmaz olduğu da ortadadır. Bununla birlikte, hukuk sistemlerinin birbirine nasıl uyumlu hale getirileceği ise belli değildir. Bu iş, Avrupa Konseyi’nin tüzük ve direktifleriyle yapılabileceği gibi, ulusal mevzuatların birbiriyle koordineli hale getirilmesiyle de gerçekleştirilebilir. Roma hukuku (medeni hukuk) on altıncı yüzyıl hümanizm akımına kaynak teşkil etmiş ve rasyonal tabii hukuk doktrini için adeta bir altın madeni olmuştur. Roma hukuku, on dokuzuncu yüzyılda, hukuk pozitivizmi ruhuyla Alman pandekt hukuku (Alm.: Pandektistik) aracılığıyla şekillendirilmiştir. Roma hukuku, ayrıca, kapsamlı özel hukuk kanunları için de önemli bir araçtır.

Avrupa Parlamentosu’nun Kararları, Orta Çağ’da Roma Hukuku, Modern Çağ’da Roma Hukuku, Pandekt Hukuku, Roma Hukuku ve common law, common law, Roma Hukuku ve common law Arasındaki Kademeli Yakınlaşma.

Harmonization efforts relating to private law (civil law and commercial law) are not without opposition. Although, it is, doubtlessly, undecided whether or not Europe, in the present moment, needs at all any sort of a unified legal system, it is obvious that harmonization in the field of private law related legislation is unavoidable. However, the way of realization legal harmonization is uncertain. It could take the form in particular of Council regulation, directive and also could be realized via coordinated national legislation. Roman law (civil law) served as a foundation for the 16th century Legal Humanism and was a goldmine for the rationalist Natural Law doctrines. In the 19th century, Roman law is molded in the spirit of legal positivism primarily through German Science of Pandects (in German: Pandektenrecht or Pandektenwissenschaft), and, finally, Roman law is also an eminent material of the great private law codices.

Resolutions of the European Parlament, Roman Law in the Middle Ages, Roman Law in the Modern Times, Pandectist Law, Roman Law and common law, The common law, Gradual Approximation between Roman Law and common law.

Giriş

Avrupa Topluluğu Parlamentosu’nun 26 Mayıs 1989 tarihli kararı uyarınca (ABl.EG C 158/400), üye devletlerden özel hukuk sistemlerini (medeni hukuk ve ticaret hukuku) birbiriyle uyumlu hale getirmesi istenmiş1 ve Avrupa Topluluğu, bu konuda yol haritasını çizmesi için bir komisyon kurmuştur.2 İç pazarın desteklenmesi amacıyla, Avrupa Parlamentosu’nun 6 Mayıs 1994 tarihli kararıyla (ABl.EG C 205/518) özel hukukun belirli alanlarını yeknesaklaştırmaları3 için üye devletler yeniden ikaz edilmiştir.4 Bu mesele, Avrupa Konseyi’nin 1999 yılında Tampere’deki toplantısında tekrar görüşülmüştür. Tampere Kararları’nın 39. maddesinde, üye devletler arasında özel hukukun uyumlu hale getirilmesinin zorunlu olduğu belirtilmiştir.5 15 Kasım 2001 tarihinde, üye devletlerin medeni hukuk ve ticaret hukuku sistemlerinin uyumlu hale getirilmesi hususunda Avrupa Parlamentosu’nda yeniden karar alınmıştır (ABl.EG C 2001 255/1).6

1980 yılında Profesör Ole Lando’nun önderliğinde Avrupa sözleşme hukukunun (European Contract Law) genel ilkeleri (Principles) üzerinde çalışacak bir komisyon (Commission on European Contract Law) zaten kurulmuştu.7 Bu komisyonun faaliyeti kapsamında, “özel hukukun ticarileştirilmesi” eğiliminden (Fr.: commercialisation du droit civil, İt.: commercializzazione del diritto privato, İsp.: mercantilización del derecho privado oder comercialización del derecho civil) bahsedilmesi gerekmektedir.8

1990 yılının Ekim ayında Pavia’da Avrupa Özel Hukukçuları Akademisi (Fr.: Académie des Privatistes Européens, İt.: Accademia dei Giusprivatisti Europei) isimli uluslararası bir örgüt kurulmuştur. Akademi’nin asıl amacı, sözleşme hukuku alanında tek tip bir kanun hazırlamaktı. Akademi’nin ilk başkanı, Padova’da görev yapan ünlü İtalyan medeni hukuk profesörü Alberto Trabucchi (1907-1998) olup, bu görevi kendisinden sonra sırasıyla Valloloid’de ders veren ünlü İspanyol medeni hukuk profesörü José Luis de los Mozos (1924-2008) ve daha öncesinde Akademi’nin başkan yardımcılığı görevini de yürüten Profesör Peter Stein (1926-2016) üstlenmiştir.

Akademi’nin birçok üyesi Roma hukukçusu olmakla birlikte, Cambridge’de görev yapan ve 2008 yılına kadar Akademi’nin başkan yardımcısı olan medeni hukuk profesörü (emeritus) Peter Stein, Lozan’da profesörlük (emeritus) yapan Fritz Sturm, Münihli Profesör Dieter Medicus ve bu arada vefat eden Salzburglu Profesör Theo Mayer-Maly ile Liègeli Profesör Roger Vigneron öne çıkan diğer üyeler arasında yer almaktadır. Bilindiği üzere Roma hukuku alanında da önemli çalışmaları (Œuvre) olan Profesör Giuseppe Gandolfi (Pavia), Akademi’nin kuruluşunda önemli bir rol oynamıştır.9 Akademi bünyesinde, Avrupa sözleşme hukukunun kanunlaştırılması (Code Européen des Contrats) hususunda faaliyet gösteren bir heyet kurulmuştur [Groupe d’étude pour le droit européen commun (GEDEC)].10 Özellikle 1942 tarihli İtalyan Medeni Kanunu’nun (Codice civile) borçlar hukukuna ilişkin hükümler içeren dördüncü kitabı (Libro Quarto), heyetin çalışmalarına temel teşkil etmiştir. Ayrıca, Oxfordlu Profesör Harvey McGregor’un başkanlığını yaptığı komisyonun (English Law Commission) altmışlı ve yetmişli yıllarda üzerinde çalıştığı Contract Code11 da bu taslak için model alınmıştır.12Contract Code, İngiliz common law sistemini, (Kıta Avrupası hukuku üzerinde etkisi olan) İskoç civil law13 sistemiyle sözleşme hukuku alanında uyumlu hale getirmeyi amaçlamıştır.14

Bununla beraber, bu uyumlaştırma hareketine karşı çıkanlar da vardır. Örneğin Heidelbergli Profesör Peter Ulmer, AB üye devletlerinin özel hukuk sistemlerinin yeknesaklaştırılmasının olumlu olup olmadığı konusunda kuşkuları olduğunu sıklıkla ifade etmiştir.15 2003 yılında vefat eden meşhur medeni hukukçu ve hukuk sosyologu Jean Carbonnier tarafından da benzer kaygılar dile getirilmiştir. Carbonnier, bu alandaki çalışmaların yalnızca aciliyetini değil, aynı zamanda gerekliliğini de sorgulamıştır. Yani neredeyse 1814 yılında Anton Friedrich Justus Thibaut ve Friedrich Carl von Savigny arasında kodifikasyonun gerekliliği konusunda patlak veren tartışma (kodifikasyon münakaşası), elbette farklı koşullarda, yeniden canlanmıştır.16

I. Bir Avrupa Medeni Kanunu

Şimdiye kadar hiçbir şekilde ortak bir bakış açısı yakalanamamış olmasına rağmen,17 uzun vadede hukukun (herhangi) bir şekilde yeknesaklaştırılması gerektiği konusunda tereddüt yoktur.18 Avrupa Medeni Kanunu’nun (Code civil européen) hazırlanması ve redaksiyonuna ilişkin çalışmalar yapılmaktadır.19 Avrupa genelinde hukuk sistemi, tüzük ve direktifler gibi AB hukuku enstrümanları veya birbiriyle uyumu sağlanacak ulusal mevzuatlar20 aracılığıyla da yeknesak21 hale getirilebilir. 1970 yılında İngiltere ve İskoçya’nın22 , yani Birleşik Krallık’ın, tek tip bir Contract Code kabul etmeyi başaramaması, bu sürecin ne kadar zor olduğunu göstermektedir.23

Avrupa Birliği’nde hukukun yeknesaklaştırılmasına, ilk etapta sözleşme hukukundan başlanmıştır.24 Birinci Dünya Savaşı ile İkinci Dünya Savaşı arasındaki yıllarda, birkaç ülkenin borçlar kanunlarının birbirine uyumlu hale getirilmesine yönelik çabalarının olduğuna da değinilmesi gerekir. İtalya ve Fransa, borç ilişkilerini konu alan bir kanun hazırlamak için 1927 tarihli Fransız-İtalyan Borçlar ve Sözleşme Kanunu Projesi’nden (Fr.: Projet de Code franco-italien des Obligations et des Contrats, İt.: Progetto italo-francese di Codice delle Obbligazioni e dei Contratti) faydalanmıştır.25

Bu uzun soluklu süreçte, Avrupa’daki çoğu özel hukuk düzeninin temelini oluşturan Roma hukukundan, daha doğrusu Roma hukuku geleneğinden kaynak olarak istifade edilebilir.26 Bu düşünce doğrultusunda, örneğin sözleşme serbestisi gibi Roma hukukunun genel esaslarının göz önünde bulundurulması gerekmektedir.27

Bu noktada, sözleşme serbestisinin, yani sözleşme kurabilme serbestisi (Akdetme Serbestisi), sözleşmenin tarafını seçme serbestisi (Taraf Serbestisi) ve sözleşmenin içeriğini belirleme serbestisinin (İçerik Serbestisi),28 örneğin tüketici hukuku (consumer protection, protection du consommateur) gibi bazı alanlarda sınırlı olarak uygulandığı, yani mutlak biçimde uygulama bulmadığının da belirtilmesi gerekmektedir.29

Ulusal hukuk düzenine iktibas edilen (uyarlanan) Avrupa Topluluğu Hukuku (acquis communautaire),30 sözleşmenin zayıf tarafının, yani aynı örnekten devam edilirse tüketicinin menfaatine olacak biçimde sözleşmenin taraflarının irade serbestisini (voluntas contrahentium) sınırlama eğilimindedir.

Kanaatimizce, yeknesak özel hukukun uygulanması, başka bir ifadeyle özel hukukun bu şekilde uygulanmasının aşamalı olarak sağlanması için de Roma hukukundan faydalanılabilir.31Ius commune’nin uygulandığı zamanlarda, bilindiği üzere Avrupa çapında tek tip bir hukuki üslup (stilus curiae) vardı. Bu üslup, o zamanlar hukukçuların adeta ortak dili olan (lingua franca) Roma hukuku aracılığıyla yayılmıştır. Ortak stilus curiae, hukuk düzenlerinin ulusallaştırılmasıyla (ius patrium) sona ermiştir. Neyse ki uluslararası alanda tekrar popüler hale gelen hukuk eğitimi, uzun vadede üslup birliğini yeniden sağlayabilir.32 Zira mevcut şartlarda, Roma hukukunun hukuk eğitiminde önemli bir yer kaplaması gerekecektir.

II. Roma Hukuku İlkeleri

Roma hukuku, Orta Çağ toplumu için hem dünyevi hem de ruhani açıdan oldukça fazla önem arz etmekte olup, on altıncı yüzyılda hem hümanizm hem de rasyonel tabii hukuk öğretilerine dayanak olmuştur. Bilimsel pozitivizmin ruhu değişirken, Roma hukuku on dokuzuncu yüzyılda Pandekt hukuk bilimi bünyesinde muhafaza edilmiş ve bu suretle yeni dönem özel hukuk kodifikasyon hareketlerinde büyük bir öneme sahip olmuştur.

Yalnızca anayasa, hukuk devleti, sosyal devlet ve demokrasi dönemlerinin Fransız Devrimi’nden sonra olduğunu savunmak amacıyla ön-modern Avrupa tarihini günümüz açısından görmezden gelmek doğru olamaz. Hukuk gelenekleri çok daha eskidir. Roma İmparatorluğu’nda (Imperium Romanum), bölgesel veya ulusal mahsus hukuk (ius particulare) ile kapsamlı bir müşterek hukuk aynı anda uygulanmıştır. Bunun yanı sıra, İmparatorluk on ikinci yüzyıldan itibaren Avrupa’da hüküm sürdüğünden, İspanya’dan Polonya ve Macaristan’a, Sicilya’dan (küçük bir bölgesinde olsa da) İskandinavya’ya kadar Roma hukuku uygulanmıştır. Yalnızca İngiltere ve İrlanda bu açıdan bir istisnadır. Bilim adamlarının Roma hukuku metinlerinin okunması ve yorumlanması için gösterdiği ortak çabadan, seküler Avrupa hukuk bilimi (ius saeculare) doğmuş, buna paralel olarak da Roma Kilisesi kapsamlı bir kilise hukuku (ius canonicum) geliştirmiştir. Ius canonicum, günlük hayatı ve (İngiliz hukuku da dâhil olmak üzere!) seküler hukuku darmadağın etmiş ve Latin Avrupa için güçlü, ikinci bir kaynak oluşturmuştur. Artık yöresellikten uzaklaşan, Avrupa genelinde bütün üniversitelerde eğitim alabilen, hukukçu, elit bir zümrenin ortaya çıkması, bu bakımdan en önemli sosyal unsur olarak göze batmıştır.

Bahsi geçen bu hukukçular, Roma hukuku ilkelerinden, Aristo’nun Politikası’ndan ve her ülkenin kendi kanunlarından faydalanarak hukukun temel esaslarını geliştirme imkânına kavuşmuştur. Bu hukukçular, en iyi anayasa nasıl olmalı sorusu etrafında dönen tartışmalardan devlet biçimleri ya da devlet türlerine ilişkin öğretileri geliştirmiş, meşruiyetin sağlanması ile saltanatın sınırlandırılmasını devletin amacı olarak belirlemiş ve egemenlik kavramını yaratmıştır. Egemenlik kavramının yardımıyla iktidar tekelini elinde bulunduran modern devlet, Orta Çağ’ın feodal iktidarlarına ve sürekli savaş halindeki dini gruplara üstün gelmiştir. Bu hukukçular, bir yandan muktedirlerin yasama gücüyken, diğer yandan elit zümrelerin bu iktidara katılma hakkını sağlamış; devletin görevlerini birbirinden ayırmış ve (dikey) kuvvetler ayrılığı teorisini yaratmıştır.