İstinaf Kanunyolunda Cezanın Belirlenmesi
Salih ÖZKAN,Suzan Denise HÜTTEMAN
Sayın Konuşmacılar, Sayın Başkan, Sayın Bayanlar ve Baylar,
Ayrıca ben de bugün burada konuşma fırsatı verildiği için teşekkür ederim. Bu benim için büyük bir onur, ama sadece bu değil, bu konu aynı zamanda benim için büyük bir fenomen olup bu konuşmamın ön alanında iki rol oynuyor. Benim açımdan ilk rol akademik alanda istinaf ve temyiz açısından en çok tartışılan konuyu seçmekti. Çalışma aşamasında, özellikle ilgilendiğim bir konuyu seçtim, çünkü insani eğilimden ötürü, çok tartışılan bir konu olduğunu düşünüyorum. Bu nedenle kanun yolunda cezanın belirlenmesi konusunu seçtim. Yani somut ceza sınırları arasında hükümde yer alan cezanın belirlenmesi. İkinci rolüm ise kesinlikle 15 dakikayı aşmayan bir konuşma yapmaktır. Bu nedenle de hemen konuya girip sunumumu yapacağım.
Neden kanun yolu sisteminde cezanın belirlenmesi konusunu özellikle alakalı ve ilginç buldum? Daha önceki konuşmalarda Almanya’da ceza mahkemelerinin hükümlerine karşı iki kanun yolunun bulunduğu anlatılmıştı: İstinaf ve temyiz. İstinaf aşamasında esasen tekrar dava incelenirken temyiz aşamasında hukuki hataların denetimi gerçekleşmektedir. Birçok sistemde denetim mahkemelerinin görevlerini kısmen temyiz makamına yükledikleri ve tam aksi yönde temyiz mahkemelerinin de istinaftan bu görevlerini yerine getirmelerini istediğini, bu yüzden de somut olaya dair sorunların artarak ortaya çıktığı veya istinaf mahkemesinin de delillerin gösterilmesinde sorunları olduğu ki Almanya’da bu eğilimin olduğu biliyoruz ve Türkiye’de de bu eğilimin olduğunu duydum.
Gerçekler ile yasal konular arasındaki cezanın belirlenmesinin hukuki doğasından ötürü yani çok tartışmalı ve belirsiz olduğu için halihazırdaki ayrım sorunu giderek cezanın belirlenmesi konusunu daha da güçleştirdi. Bu nedenle, kanun yolları sistemindeki soruna bakış açısı cezanın belirlenmesinin kanun yolu sisteminde hangi rolü oynadığı sorusunun ele alınması, kanun yolunun fonksiyonu ile ilgili bulguların yanı sıra cezanın belirlenmesinin yapısı hakkında da fikir verir. Zira cezanın belirlenmesi her ceza muhakemesinin çekirdeğini oluşturur. Buradaki tanıma bakacak olursak Almanya’da da sahip olduğumuz kanun yolunun Türkiye’de olduğu gibi her an tasarruf edilemeyeceği çünkü istinafın caiz (uygun) olduğu kararların sadece ilk derece asliye ceza mahkemelerinin verdiği kararlar olması kapsamlı bir karşılaştırma yapılmasına engel oluyor. Tasarımı itibariyle istinaf bizde esasen hataların denetlenmesi için kanun yolunun bulunmadığı bunun yerine kendinin karar verdiği, tamamen yeniden davanın görülmesi üzerinden düşünülmüştür. Cezanın belirlenmesinde temel olarak tamamen özgün bir cezanın belirlenmesi gerektiğini Bay Bömeke söylemişti. Aslında ilk derece mahkemesinin belirlediği cezanın doğru olduğu ve istinafın farklı bir belirmesi olduğu durumlarda çok farklı bir sonuca yol açabilir.
Ayrıntıya girmeden önce tekrar cezanın belirlenmesinin rolü hakkında konuşmak istiyorum. Nitekim bir ceza belirlemenin tam olarak ne anlama geldiğini kendimize sormalıyız. Her ne kadar ceza muhakemesinin çekirdeğini oluştursa da buna ilişkin çok az düzenleme bulunmaktadır. Almanya’da bu konuda çok yaşlı denemeyecek sadece StGB m.246’da sınırlı bir düzenleme bulunuyor. Cezanın belirlenmesi uygulamadaki öneminin aksine hukukçu yetiştirmede çok az rol oynuyor. Almanya’da sahip olduğumuz düzenleme aslında sadece kusur ilkesini ve belirli cezanın belirlenmesine dair belirli kıstasları verip cezanın belirlenmesinde ortaya çıkan ve özellikle kanun yolu aşamasındaki sorunlarımıza yanıt vermeyen bir düzenlemedir. Her zaman sormak durumunda kaldığımız soru acaba gerçekle bağlantılı mı yoksa hukukun uygulanması ile mi ilgili bir ceza belirlenecektir. Geçmişte sorunun salt somut olaya ilişkin olduğu savunulan görüş ve neredeyse birçok taraftar toplayan cezanın belirlenmesinin bir hukuk uygulaması olduğu görüşü ve sorunların daha çok cezanın belirlenmesinin kanun yolu aşamasında denetlenmesi ile bu iki bakış açısının karşılaştırılması gerektiği savunulmuştur.
Cezanın belirlenmesinin salt kanun yolu aşamasının konusu olduğu görüşüne bakalım. Elbette bir hüküm tamamen denetime tabidir. Ancak kanun yolu daha önce dinlediğiniz üzere bunu sınırlandırabilir ve bu durumda örneğin her istinafta cezanın belirlenmesi konusu üzerinde sınırlandırarak uygun görüldüğü takdirde mahkeme bununla bağlı kalmaz ancak sınırlama doğru yapılmamış ya da yapılamayacak olduğunda uygun görülmeyip hükmün tamamının denetimi yapılır. İstinafın sadece hukuki sonuçlar açısından sınırlanması yani cezanın oranının istinaf edildiği durumlar şayet somut olayın belirlenmesi, hareketin şekli veya tipikliğin gerçekleşmesi eksik ise etkisiz olur. Zira ilk derece mahkemesinin bu sorunlara hiç değinmemesi halinde doğal olarak belirlemenin sorunlarını bir kanun yolunun konusu yapabilir. Temyizde de hukuki sonuçlar hakkında sınırlı bir denetim yapılmasını sağlayabilirsiniz. Böylece cezanın belirlenmesi ya izole edilmiş olur ya da tam bir itirazın bir parçası haline gelerek hukuki muhakemenin konusunu oluşturur. Sınırlı bir denetim halinde doğal olarak temyizde de olay mahkemesi kusurdan bağımsız bir belirleme yapmak zorundadır.
Şayet belirlemeler boşluk içeriyor, belirsiz ya da itiraz edilebilir ise kararın kısmi itirazı etkisiz kalır ve temyizde davanın reddine karar verilir başkaca bir karar verilmez.
İstinafın bu tür şeyleri nasıl ele aldığına tekrar baktığımızda temel olarak kendinin delil topladığını çünkü ikinci bir olay mahkemesi olduğunu görürüz. İstinaf ancak özel durumlarda sanık olmaksızın duruşma yapabilir yani cezanın belirlenmesinde (bireyselleştirilmesinde) sanığın bulunması gerekmektedir.
Temyizde de hukukun uygulanması denetlenip soru, cezanın belirlenmesi sorunun nasıl denetleneceğidir. Temyiz aşamasında cezanın kapsamlı bir biçimde belirlenmesi şayet lehe olması isteniyorsa, bu doğal olarak somut olaydaki adalete hizmet etmeli, cezanın belirlenmesine dair ekstrem kararlarda tespit edilmelidir. Ancak temyiz muhakemesinin amaçlarına dair talepte cezanın belirlenmesi için kabul edilebilir yönergeleri belirlemeye de hizmet edebilir. Burada özellikle hangi açıların olaya ilişkin olduğu hangi açıların hukuki sorunlar olduğu önem taşımaktadır. Almanya’da cezanın belirlenmesinin somut olaya bakan hâkimin alanı olduğu kabul edilmektedir. Zira ölçülü ve adil bir cezanın salt hesap işi değil doğrudan duruşmaya müdahalenin ve neticenin de somut olaya bakan hâkimin sübjektif değerlendirmesi olduğu fikri yerleşmiştir. Bunun üzerinde standart olan bir formülasyon, duruşmada failin ve fiilin hâkim tarafından kazanılan kapsamlı izlenime dayanarak esasında rahatlatıcı ve stresli koşulları belirlemenin ve onları birbirleri ile değerlendirmek ve tartmak söz konusu olduğundan, cezanın belirlenmesi, esas olarak olaya bakan hâkimin konusudur. Temyiz mahkemesinin müdahalesi kural olarak ancak cezanın belirlenmesi vasıtalarının hatalı olması yani somut olaya bakan hâkim hukuken belirli ceza amaçlarını göz ardı eder veya hükmedilen ceza kusurla oransız biçimde adaletsiz olursa halinde gündeme gelir. Bu durumda cezanın belirlenmesinin hâkimin artık kapsamı dışına çıktığı gerçeğini kabul etmek gerekir. Bu kapsam doğrultusunda belirli bir doğruluk denetimi ortadan kalkar.
Şayet şüphe duyuluyorsa bu durumda somut olaya bakan hâkimin belirlediği ceza esas alınmalıdır. Bu somut olarak ne anlama geliyor? Temelde bu düşünceye göre kusurla orantılı bir ceza olmak zorundadır. Yani tam olarak belirli bir netice, tam olarak belirli bir fiilin ortadan kalkmasını sonuçlamayıp hâkimin hukuka uygun belirli bir biçimde kararında ayrılamayacağı anlamına gelir. Öyleyse bir doğruluk denetimi bulunmamaktadır. Bu doğruluk denetimi eğer doğrudan müdahalenin çok önemli olduğu ve temyizde duruşmanın yapısı bulunmadığı ve sanık tarafından da doğrudan müdahale edilemediği zamanlarda da mümkün değildir. Her ne kadar bu geniş olarak tanınmışsa da
Bununla birlikte, yaygın olarak kabul edilmesine rağmen, temyiz mahkemeleri tarafından giderek artan bir denetim yapılmaktadır çünkü ihlal edilmesi gereken sadece hukuki olarak cezanın belirlenmesi bulunuyor. Ve tek başına uygun bir cezanın bulunduğunu düşünülmemesine rağmen bu oluyor.
Dolayısıyla, olaya ilişkin hukuki kararın kaldırılmasının büyük bir kısmı muhakemeye dayanamaz, ancak olaya ilişkin hukuki neticeler de cezanın sonuçları ile ilgilidir. Bunlar Federal mahkemede %40 ila %50 civarındaki olaya ilişkin hukuki karar kaldırmadır. Somut olarak uygulamada sürekli olarak ele alınan hukuki hataların temyiz denetimini takip ediyoruz. Cezanın belirlenmesinin altında yatan olayların hukuka aykırılığı tespit edildiği halde veya cezanın belirlenmesi kısımları hukuken hatalı ise ceza belirlemesi tabii ki geçerlidir. Delillerin ikamesine benzer şekilde, yasanın tamamıyla çeliştiği veya yasayı ihlal ettiği hallerde durum böyle olur. Aynı zamanda cezanın belirlenmesi kıstasları da ihlal edilmişse de sonuç benzer şekildedir. Örneğin ağırlatıcı sebepler belirtilmemişse veya cezayı ağırlaştıran olaya yabancı kıstaslardan hareket edilmişse. Örneğin, suçlunun vatanındaki ceza seviyesinden dolayı yabancı statüsü şimdi ceza belirlenmesi kriteri olarak kabul edildiğinde.
Peki temyiz mahkemesi bu tür hatalarda nasıl bir sonuca varacaktır. Daha önce uygun olmayan ya da gerekçelendirilmeyen temyizin reddedildiğini ve dayanağın kural olarak istinaf denetiminde gerekli olduğunu yani hukuki hatanın hükme etki edip edemeyeceğini dinlemiştik. İlk olarak, temyiz mahkemesinde cezanın belirlenmesini gözden geçirme yönünde bir karar vermek, cezanın hukuki açıdan hatalı olduğu bir kararda, yani doğrudan geri gönderme yapmamakta ancak temyizde kararın denetimini basitçe hariç tutuyor ve böylece mahkeme bu hukuki hatayı düzeltmesi sırasında çok farklı bir hukuki sonuç ortaya çıkarıyor ve aslında uygulamanın bir kısmı için, çok küçük bir bireysel cezanın düşmesi halinde toplam cezayı karşılaştırmaktır.
Yrd. Doç. Dr. Koray Doğan’ın konuşmacılara sorusu ve katkısı
Öncelikle konuşmacıların değerli sunumları, ülkemiz sistemi ile Almanya’da yıllardır uygulanan sistemi karışlaştırabilme adına oldukça faydalı oldu. Teşekkür ederim. Sunumlardan hareketle aldığım notlarla ilgili görüşlerimi şu şekilde özetleyebilirim;
Öncelikle iki ülke kanun ve uygulamasında temel ayrım noktası, ülkemizde belirli adli para cezası mahkumiyetleri dışında tüm hükümlere karşı istinaf yolu açıkken, Almanya’da 4 yıla kadar hapis cezasını gerektiren suçlara ait hükümlere karşı istinaf, üstü hapis cezasını gerektiren suçlarda ise temyiz yolunun açık olmasıdır. Bu türden bir ayrımın yerinde olduğu kanaatindeyim, bu şekilde bir ayrımla hem Yargıtay’ın iş yükü azaltılmış hem de ceza miktarı düşük cezalara ait kanun yolu muhakemesi hızlandırılmış olacaktır. Elbette burada tek haklı gerekçe yargılamanın hızlandırılması olamaz. Aynı zamanda daha deneyimli hakimlerin görev yaptığı Yargıtay, ceza miktarı ağır olan önemli yargılamalarda daha nitelikli bir denetim yapabilecektir. Bu şekilde bir ayrım yapılmaması, Bölge Adliye Mahkemelerinin zamanla iş yükünün artmasıyla eski Yargıtay’a benzer şekilde denetim yapamaz hale gelmesine neden olabilecektir. Almanya’da iş yükü daha az olmasına rağmen 24 adet Bölge Adliye Mahkemesi faal iken ülkemizde sayı 7 iken 9’a çıkarılmıştır.
Alman düzenlemesinin eleştirilmesi gereken yönü ise istinafta verilen kararın, bu yola başvurmamış, birlikte yargılanan diğer sanıkların lehine sirayetinin düzenlenmemiş olmasıdır. Halbuki temyiz için bu yönde bir düzenleme vardır (Alm.CMK 357). Bu iki kanun yolu arasında bu şekilde bir ayrım yapılmış olmasının nedeni belirsizdir. CMK’da da bu şekilde bir ayrım söz konusu iken, 2017 yılında m.280 eklenen 3. fıkra ile ayrım yerinde olarak ortadan kaldırılmıştır.
Sunumlarda dikkat çekilen önemli bir noktada istinaf yoluna başvuran sanığın yokluğunun istinaf duruşmasına etkisine ilişkindir. 2012 yılında AİHM’in Neziraj/Almanya kararında müdafi hazır bulunmasına rağmen istinaf duruşmasına sanığın katılmaması nedeniyle başvurusunun reddine karar verilmesini müdafi yardımından yararlanma hakkının ihlali olarak yorumlaması üzerine Alman Ceza Muhakemesi Kanunu §329 değiştirilmiştir. Ancak bu değişiklik açıkça hükmün iptali yönünde olmamış sadece verilecek red kararının gerekçesini değiştirmek şeklinde olmuştur. Ülkemizde de bu konuda CMK m.281’de yer alan “Tutuksuz sanığa yapılacak çağrıda kendi başvurusu üzerine açılacak davanın duruşmasına gelmediğinde davasının reddedileceği ayrıca bildirilir” şeklindeki düzenleme Anayasa Mahkemesince An. m.36’ya aykırı bulunarak iptal edilmiştir. Ancak Alman düzenlemesi ile bizde iptal edilen düzenleme arasında, sanığın mazeret durumu ve müdafinin katılımın durumu bakımından farklılıklar olduğu gözden kaçırılmamalıdır.
Son olarak ülkemiz uygulamasında öne çıkan “hükmün 230. madde gereğince gerekçeyi içermemesi” nedeniyle verilen istinaf bozma kararlarına değinmek gerekirse, öncelikle hukuka kesin aykırılık hali gerekçenin yokluğudur yoksa eksik soruşturma yapılmış olması bu kapsamda değerlendirilemez. Aynı şekilde hukuksal nitelendirme hataları da gerekçe yokluğu olarak kabul edilemez. Buna karşılık gerekçenin yokluğu kavramı içine AİHM ve Anayasa Mahkemesi kararlarına uygun şekilde gerekçenin açık ve yeterli olmaması, açıkça mantık ve akıl kurallarına aykırı olması, çelişkili olması, delillerin vakıalarla ilişkilendirilmemiş olması gibi haller girer.
* Mannheim Hukuk Fakültesi.
Bu metin konuşmacı tebliğ göndermediği için videodan çözümlenerek hazırlanmıştır. Konuşmanın çözümünü yapan Zübeyir Yıldırım’a teşekkür ederiz.
