Şahıs Ortaklıklarında Kefalet ve Kefaletten Doğan Sorumluluk

Suretyship in Sole Companies and Liability Arising From Suretyship

Burcu ÖZKUL,Elif Çağla ÇELİK,İlknur ULUĞ CİCİM

01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ile borçlar hukuku alanında, yine aynı tarihte yürürlüğe giren 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile de ticaret hukuku alanında reform sayılabilecek değişiklikler meydana gelmiştir. Her iki Kanundaki değişiklikler gerek ticari iş, ticari işletme, ticaret ortaklıkları ve dolayısıyla tacire ilişkin hükümleri ve gerekse kefalet sözleşmesi başta olmak üzere teminat sözleşmelerini yeni bir yapılanmaya götürmüştür. Bu çerçevede çalışmada; Türk Ticaret Kanunu ve Türk Borçlar Kanunu’nda yapılan reform değişikliklerin şahıs ortaklıklarında kefalet sözleşmesine ve kefile yansımaları ele alınmış olup şahıs ortaklıklarında kefalet sözleşmesi düzenlendiğinde, sözleşmenin durumu ve tacirlerin sorumlulukları değerlendirilmiştir.

Kefalet Sözleşmesi, Kefil, Sorumluluk, Tacir, Şahıs Ortaklığı.

Turkish Code of Obligations, Law Number 6098 which came into force on 01.07.2012 and Turkish Commercial Code, Law Number 6102 which entered in force on the same date are the changes which can be called as reforms. With changes in both laws, not only commercial affair, business organization, business partnership and accordingly the terms as to trader, but also contract of guarantees, particularly suretyship contracts were re-structured. Within this scope in this study, changes in Turkish Commercial Code and Turkish Code of Obligations and their influence on suretyship contract and surety in sole companies are interpreted when suretyship contract is drawn up in sole companies, condition of contract and responsibilities of traders are handled.

Suretyship Contract, Surety, Responsibility, Trader, Sole Company.

1. GİRİŞ

6762 sayılı TTK m.137'de “Ticaret şirketleri hükmi şahsiyeti haiz olup şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuunun çevresi içinde kalmak şartıyla bütün hakları iktisap ve borçları iltizam edebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar mahfuzdur.” denilmek suretiyle ticaret ortaklıklarının hukuki işlem ehliyetinin ortaklık esas sözleşmesinde yazılı işletme konusu ile sınırlı olduğu belirtilmekteydi. Bu sınırlandırmanın kaynağı ise ultra vires ilkesiydi.¹ Ayrıca 6762 sayılı TTK m.138 “Her şirket nevine mahsus hükümler mahfuz kalmak şartıyla Medeni Kanun'un 45, 47, 48, 49. maddeleri ve bu fasılda hüküm bulunmayan hususlar hakkında Borçlar Kanunu'nun 520-541. maddeleri her şirket nevinin mahiyetine uygun olduğu nispette, ticaret şirketleri hakkında da tatbik olunur.” şeklindeki ifadesi ile tüzel kişilerin hak ve fiil ehliyetlerinin TMK'daki sınırlarını açıklamış, ticaret ortaklıklarının hukuki işlem ehliyeti ile ilgili hüküm bulunmaması halinde adi ortaklık hükümlerinin ticaret ortaklıklarına uygulanacağını vurgulamıştı.

TMK m.48'deki “Tüzel kişiler, cins, yaş, hısımlık gibi yaradılış gereği insana özgü niteliklere bağlı olanlar dışındaki bütün haklara ve borçlara ehildirler.” ve TMK m.49'daki “Tüzel kişiler, kanuna ve kuruluş belgelerine göre gerekli organlara sahip olmakla, fiil ehliyetini kazanırlar.” hükümleri ile tüzel kişilerin hak ve fiil ehliyetlerinden bahsedilmiştir. Bu hükümlerden anlaşılacağı üzere, tüzel kişi olan ticaret ortaklıklarının hak ehliyeti ile diğer tüzel kişilerin hak ehliyeti aynı değildi. Tüzel kişilerin ehliyeti bakımından genellik ilkesi benimsenmiş ve TMK m.48'de sayılan istisnalar dışında hak ehliyetleri tam olmasına rağmen, ticaret ortaklıklarının hak ehliyetleri sınırlıydı.² Bunun sınırı, ortaklık esas sözleşmesinde yazılı olan işletme konusuydu. İşletme konusu kapsamında yapılan işlemler ortaklığı bağlarken, işletme konusu dışında kalan işlemler ehliyet dışı yani ultra vires sayılmakta ve bu nedenle hükümsüz olmaktaydı.³

Öğretide, işletme konusunun kapsamında sadece esas sözleşme doğrultusunda ortaklığın gerçekleştirdiği iş ve işlemlerin değil, amacının da dahil olduğu görüşü bulunmaktaydı.⁴ Bazı yazarlar, ticaret ortaklıkları içinde şahıs ortaklıklarının ehliyetinin TTK m.165 ve m.175 hükümlerinden yola çıkılmak suretiyle sınırsız olduğu görüşündeydiler.⁵ Bazı yazarlar ise bu görüşe karşı çıkarak, TTK m.137'nin şahıs ortaklıklarını kapsam dışı tutmadığını, bütün ticaret ortaklıklarının işletme konusu ile sınırlı bir ehliyete sahip olduklarını ileri sürmekteydiler.⁶

Görüldüğü üzere, 6762 sayılı TTK yürürlükteyken ticaret ortaklıklarının ehliyeti sadece TMK m.48 ile değil, işletme konusu ile de sınırlandırılmıştı. Bu konu kapsamına ortaklığın amacına ulaşma doğrultusunda yaptığı iş ve işlemleri dahil edebilme ya da edememe bağlamında tartışmalar mevcuttu. İşletme konusu dışına çıkılarak işlem yapıldığında, söz konusu işlemler hükümsüz sayılmaktaydı.

6102 sayılı TTK, ticaret ortaklıklarının ehliyeti ile ilgili köklü bir değişiklik gerçekleştirerek tartışmalara son vermeyi amaçlamıştır. 6102 sayılı TTK m.125 “(1) Ticaret şirketleri tüzel kişiliği haizdir. (2) Ticaret şirketleri, Türk Medeni Kanunu'nun 48. maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır.” demek suretiyle, işletme konusu kapsamında işlem yapılacağına ilişkin kurala son vermiş ve insana özgü durumlar hariç olmak üzere, ticaret ortaklıklarının ehliyetindeki sınır da kalkmıştır.⁷

Bu çalışmada, şahıs ortaklıklarında kefalet sözleşmesine genel olarak değinilip önce kollektif daha sonra komandit ortaklıklarda gerek ortakların gerekse bağlı tacir yardımcılarının kefalet ile ilgili yetkisi ve kefalet neticesi sorumluluk konusu incelenecektir. Olağanüstü işlem olarak kabul edilip temsile yetkili ortağın ve ticari mümessil gibi son derece geniş yetkilerle donatılmış -neredeyse tacirin kendisi olan- bağlı tacir yardımcısının dahi sıkı şartlarla düzenleyebileceği kefalet sözleşmesinin bağımsız tacir yardımcıları tarafından yapılması mümkün görünmediğinden çalışma kapsamına alınmayacak, tacir yardımcılarından sadece bağlı tacir yardımcıları açısından kefalet sözleşmesinin değerlendirilmesi yapılacaktır.

2. ŞAHIS ORTAKLIKLARINDA KEFALET SÖZLEŞMESİ

TTK m.124/2'nin “Bu Kanunda, kollektif ile komandit şirket şahıs; anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket sermaye şirketi sayılır.” ifadesinden açıkça anlaşılacağı üzere, ticaret ortaklıkları arasında kollektif ve komandit ortaklıklar şahıs ortaklığıdır. Şahıs ortaklıklarında ortakların, sermaye ortaklıklarına göre daha ön planda olduğu söylenebilir. Şahıs ortaklıklarının ticaret unvanında ortaklardan en az birisinin adına yer vermek zorunda olması bunu desteklemeye yardımcı bir örnek olarak verilebilir. Şahıs ortaklıklarında ortaklar, ortaklığın işlemlerinden tüm malvarlıkları ile ikinci derece ve şahsen sorumlu oldukları için ortaklığın yaptığı işlemler üzerinde söz sahibidirler.⁸ Sermaye ortaklıklarında özellikle anonim ortaklıkta ise; ortaklığın yaptığı işlemler ve yönetimi ile pek fazla ilgisi bulunmayan, bu işleri yönetici ortakların üzerine atıp kendisi sadece kar payı elde etmek için ortaklığa katılan ortaklar vardır.⁹ Bu durum, kollektif ve komandit ortaklığı iş ve işlemlerinde, özellikle sorumluluk anlamında sermaye ortaklıklarından farklılaştırmaktadır.

6762 sayılı TTK m.137’ye göre herhangi bir şahıs ortaklığı ister kefil ister alacaklı sıfatı ile olsun kefalet sözleşmesi düzenleyeceği zaman, esas sözleşmesinde yazılı olan işletme konusu dahilinde olup olmadığına bakılmaktaydı. Kefalet ile ilgili işlemler ortaklık esas sözleşmesindeki işletme konusu kapsamında bulunuyorsa, ortaklık bu işlemleri yapabilmekteydi. Kefalet vermek amacıyla kurulan ortaklıkların esas sözleşmelerindeki işletme konusu kapsamında kefalet sözleşmesi düzenlemek açık bir şekilde yazıyor olsun yada olmasın bu ortaklıkların düzenledikleri kefalet sözleşmeleri geçerliydi. Zira kefalet onların nitelikleri gereğidir ve ayrıca ilgili kanunlarda (Kooperatifler Kanunu, Bankacılık Kanunu vb.) bu ortaklıkların kefalet sözleşmesi düzenleyebilecekleri de hüküm altına alınmıştır.¹⁰ Dolayısıyla kefalet ehliyetinin ortaklığın kuruluşunun bizzat kendisinde (statüleri gereği) mevcut olduğu durumlarda, ayrıca esas sözleşmelerinde kefalet sözleşmesi düzenleyebilecekleri yönünde işletme konusu dahilinde bir belirtmenin olup olmaması önem taşımamaktadır.¹¹

Değinilmesi gereken bir başka husus da kefilin evli olması durumunda kefalet sözleşmesi yapabilmesi için şart olan eş izni ile ilgilidir. 6098 sayılı TBK m.584’ün “(1) Eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır. (2) Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumlu olacağı miktarın artmasına veya adi kefaletin müteselsil kefalete dönüşmesine ya da kefil yararına olan güvencelerin önemli ölçüde azalmasına sebep olmayan değişiklikler için eşin rızası gerekmez.” şeklindeki ifadesi ile bir kimsenin kefil olabilmesi için eşinin yazılı olarak rızasını alması gerektiği hüküm altına alınmıştır.

Tacir, esnaf ve sanatkarların işleri, işyerleri ve bunlarla ile ilgili kredilerde verilecek kefaletlerde eşin rızasını alma ve üstelik bunun da yazılı olması şartı, ticari hayatta çabukluk ve serilik gerektiren süreçleri durağanlaştırabileceği ve ciddi anlamda aksaklıklar ortaya çıkarabileceği düşüncesiyle, 28.03.2013 tarihinde kabul edilen ve 11.04.2013 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan 6455 sayılı Gümrük Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 77. maddesi ile TBK m.584'e “Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler, mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkarlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkarlar tarafından verilecek kefaletler, 27.12.2006 tarihli ve 5570 sayılı Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında kullanılacak kredilerde verilecek kefaletler ile tarım kredi, tarım satış ve esnaf ve sanatkarlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletler için eşin rızası aranmaz.” şeklinde ek bir fıkra getirilmiştir.

6455 sayılı Kanunun gerekçesindeki “Madde ile ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler, esnaf ve sanatkarlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkar tarafından mesleki faaliyeti ile ilgili olarak verilecek kefaletler ve 27.12.2006 tarihli ve 5570 sayılı Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında kullanılacak kredilerde verilecek kefaletler için eşin yazılı rızasının aranmamasının sağlanması suretiyle ticari hayatın doğal akışını kolaylaştırmaya yönelik değişiklik yapılması amaçlanmıştır.” ifadesi ile değişikliğin amacı açıklanmıştır.

Ticari işletmenin sahibi ortak ya da yöneticisi tarafından işletme ile ilgili olarak verilecek kefaletler, mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkarlar tarafından verilecek kefaletler, ticari kredilerde verilecek kefaletler ve maddede belirtilen kuruluşlarca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletler için eşin rızasının aranması şartı kaldırılarak ticari hayatın yavaşlamasına engel olunmak istenmiştir. Ayrıca ek fıkra ile eşin rızası şartına istisna getirilmesinde, hükümde sayılan kişilerin ticaret hayatı konusunda gerekli bilgiye, tecrübeye ve idrake sahip oldukları ve dolayısıyla düşüncesizce borç altına girmeyeceklerinin kabulünden de hareket edilmiştir.¹² Ancak madde metninden anlaşılacağı üzere, ticari işletmesini ticaret siciline kaydettirmek suretiyle tacir sıfatını alan kimseler, eşin rızası şartındaki istisnadan yararlanabilirken; ticari işletmesini kurup açtığını sirküler, gazete, radyo ve benzeri ilan vasıtaları ile halka bildiren ve bu yolla tacir sıfatını kazanan kimseler ise istisna kapsamı dışında kalmakta ve eşin yazılı rızasını almak durumundadır.¹³

TTK m.211 “Kollektif şirket ticari bir işletmeyi bir ticaret unvanı altında işletmek amacıyla, gerçek kişiler arasında kurulan ve ortaklarından hiçbirinin sorumluluğu şirket alacaklılarına karşı sınırlanmamış olan şirkettir.” demek suretiyle kollektif ortaklığa tüzel kişilerin ortak olarak katılamayacağını belirtmiştir. Ayrıca ortakların sorumlulukları sermayeye katılma payı oranında değil, sınırsızdır. Dolayısıyla kollektif ortaklıkta ortak, alacaklılara karşı ortaklığın malvarlığından sonra gelmek üzere, bütün malvarlığı ile sorumludur.

Kollektif ortaklık yöneticilerinin kimler olacağı TTK m.218/1’de “Ortaklardan her biri, ayrı ayrı şirketi yönetme hakkını ve görevini haizdir. Ancak, şirket sözleşmesiyle veya ortakların çoğunluğunun kararıyla yönetim işleri ortaklardan birine, birkaçına veya tümüne verilebilir.” hükmü ile belirtilmiştir. Buna göre kollektif ortaklıkta, ortak sıfatına sahip olan kimse ya da kimseler yönetme hakkına sahiptir.