Spor Kulüpleri İçin Yeni Cezai Sorumluluk: Sporda Bahis Sahtekârlığı ve Şike Suçları(*)

Corruption in Sport: New Statutes in German Criminal Law and its Consequences for Sport Clubs and Associations

Michael KUBICIEL,Zekiye Özen İNCİ

Almanya 2017’de spor faaliyetlerine yönelik yolsuzluklara özel olarak yer veren iki yeni suç tipi kabul etti: Sporda Bahis Sahtekarlığı (Alman Ceza Kanunu m. 265c) ve Profesyonel Spor Müsabakalarının Manipülasyonu suçu (Alman Ceza Kanunu m. 265d). Bu makale ile ilgili suç tiplerinin incelenmesinin yanı sıra, bu suç tipleriyle kanun koyucunun amacı ve spor kulüpleri ile spor federasyonlarının yetkililerinin işlenen suçlardan ötürü hangi şartlar altında cezai sorumluluğunun bulunduğunu da irdelemektedir.

Yolsuzluk, Spor, Şike, Sporda Bahis Sahtekarlığı, Spor Müsabakalarının Manipülasyonu, Ceza Hukuku.

In 2017, Germany has implemented two criminal law statutes specifically addressing corruption in sports: the prohibition of fraudulent sports betting (sect. 265c German Criminal Code) and the prohibition of manipulation of professional sports competitions (sect. 265d German Criminal Code). This article reveals the aim of the legislator as well as the scope of statutes and raises the question under which conditions sport clubs and sport associations could be fined for crimes committed by their officials.

Corruption, Sports, Matchfixing, Fraudulent Sports Betting, Manipulation of Sport Competitions, Criminal Law.

Çeviriye İlişkin Bazı Açıklamalar

Çevirisini yaptığımız bu çalışma, Almanya Augsburg Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde 07.07.2017 tarihinde düzenlenen Sport und Criminal Compliance Konferansında Prof. Dr. Dr. h. c. Michael Kubiciel tarafından yapılan sunumun yazılı metninin Türkçeye çevrilmiş halidir. Konferansın teması, 19.04.2017 tarihinde yürürlüğe giren Alman Ceza Kanununun (Al.CK) 265c ve 265d maddelerinin hukuki açıdan irdelenmesidir. Çevirisini yaptığımız Prof. Dr. Dr. h. c. Michael Kubiciel’in Neue Haftungsrisiken für Vereine: Die Straftatbestände gegen Sportwettbetrug und Spielmanipulation isimli makalesinde de, söz konusu yeni suç tipleri ana hatlarıyla irdelenmektedir. Bu nedenle, evvela ilgili kanun metinlerinin Türkçeye çevrilmesi makalenin anlaşılabilir olması bakımından zaruret teşkil etmektedir.

19.04.2017 tarihinde yürürlüğe giren Al.CK m. 265c, Sporttwettbetrug adı altında yeni bir suç tipi düzenlemiştir. Madde başlığı, Sporda Bahis Sahtekârlığı olarak dilimize çevrilebilir. Düzenlemeye göre¹ :

“(1) Her kim, sporcu veya antrenör sıfatıyla, profesyonel spor müsabakasının seyrini veya sonucunu rakibin lehine olacak şekilde etkiler ve bu şekilde kamuya açık bir spor bahsiyle hukuka aykırı bir maddi menfaat elde etmek için kendisi veya üçüncü kişi lehine menfaat talep eder, vaat kabul eder veya menfaati alırsa, üç yıla kadar hapis cezası veya adli para cezası ile cezalandırılır.

(2) Profesyonel spor müsabakasının seyrini veya sonucunu rakibin lehine olacak şekilde etkileyerek kamuya açık bir spor bahsiyle hukuka aykırı bir menfaat elde etmek için bir sporcu veya antrenöre yahut üçüncü kişi lehine menfaat teklif eden, vaat eden veya menfaati veren kişi de aynı cezayla cezalandırılır.

(3) Her kim, yan hakem, değerlendirme hakemi veya dövüş sporu hakemi sıfatıyla, profesyonel spor müsabakasının seyrini veya sonucunu kurallara aykırı olarak etkiler ve bu şekilde kamuya açık bir spor bahsiyle hukuka aykırı bir maddi menfaat elde etmek için kendisi veya üçüncü kişi lehine menfaat talep eder, vaat kabul eder veya menfaati alırsa, üç yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır.

(4) Profesyonel spor müsabakasının seyrini veya sonucunu kurallara aykırı olarak etkileyerekkamuya açık bir spor bahsiyle hukuka aykırı bir menfaat elde etmek için yan hakeme, değerlendirme hakemine veya dövüş sporları hakemine yahut üçüncü kişi lehine menfaat teklif eden, vaat eden veya menfaati veren kişi de aynı cezayla cezalandırılır.

(5) Maddede bahsi geçen profesyonel bir spor müsabakasından, yurt içinde veya yurtdışında,

1. Ulusal veya uluslararası spor organizasyonu tarafından veya bunların talimatı veya kabulü ile düzenlenen,

2. Ulusal veya uluslararası spor organizasyonu tarafından kuralları belirlenen ve üye kuruluşlarca bu kurallara uyulması gereken her türlü spor müsabakası anlaşılır.

(6) Maddede bahsi geçen antrenör deyiminden, sporcuların spor müsabakalarında yönetilmesi veya yönlendirilmesi hususunda karar verme yetkisi olan kişiler anlaşılır. Mesleki veya ekonomik pozisyonları sebebiyle sporcuların yönetilmesi ve yönlendirilmesinde önemli bir etkiye sahip olan kişiler de antrenörle aynı hukuki duruma sahiptir.”

Yine aynı tarihte yürürlüğe giren Al.CK m. 265d ile, Manipulation von berufssportlichen Wettbewerben adı altında ve Profesyonel Spor Müsabakalarında Manipülasyon olarak Türkçe’ye çevrilebilecek yeni bir suç tipi ihdas edilmiştir. Bu düzenlemeye göre² :

“(1) Her kim, sporcu veya antrenör sıfatıyla, profesyonel spor müsabakalarının seyrini veya sonucunu oyunun kurallarına aykırı ve rakibin lehine olacak şekilde etkiler ve kendisi veya üçüncü kişi lehine menfaat talep eder, vaat kabul eder veya menfaat alırsa, üç yıla kadar hapis cezası veya adli para cezası ile cezalandırılır.

(2) Profesyonel spor müsabakasının seyrini veya sonucunu oyunun kurallarına aykırı ve rakibin lehine olacak şekilde etkileyerek bir sporcu veya antrenöre yahut üçüncü kişiye menfaat teklif eden, vaat eden veya menfaati veren kişi de aynı cezayla cezalandırılır.

(3) Her kim, yan hakem, değerlendirme hakemi veya dövüş sporları hakemi sıfatıyla, profesyonel spor müsabakasının seyrini veya sonucunu oyunun kurallarına aykırı ve rakibin lehine olacak şekilde etkiler ve kendisi veya üçüncü kişi lehine menfaat talep eder, vaat kabul eder veya menfaati alırsa, üç yıla kadar hapis cezası veya adli para cezası ile cezalandırılır.

(4) Profesyonel spor müsabakasının seyrini veya sonucunu oyunun kurallarına aykırı bir şekilde etkileyerek bir yan hakeme, değerlendirme hakemine veya dövüş sporları hakemine yahut üçüncü kişi lehine menfaat teklif eden, vaat eden veya menfaati veren kişi de aynı cezayla cezalandırılır.

(5) Maddede bahsi geçen profesyonel spor müsabakası deyiminde yurtiçinde veya yurtdışında,

1. Bir spor federasyonu veya uluslararası spor organizasyonları tarafından veya bunların talimat veya kabulüyle organize edilen,

2. Ulusal veya uluslararası spor organizasyonu tarafından kuralları belirlenen ve üye kuruluşlarca bu kurallara uyulması gereken ve

3. Spor faaliyetleriyle doğrudan veya dolaylı olarak önemli miktarda kazanç elde eden sporcuların yer aldığı her türlü spor müsabakası anlaşılır.

(6) 265c maddesinin 6’ncı fıkrası bu madde hakkında da uygulanır.”

Çevirisini yaptığımız metin içerisinde yazar, Compliance ve Compliance-Management-System kavramlarını kullanmıştır. Burada, söz konusu kavramların kısaca açıklanması, çeviri metninin daha iyi anlaşılabilmesi bakımından önem taşımaktadır. İngilizce bir kelime olan compliance, uygunluk, uyumluolma³ anlamına gelir. Hem kelime hem de hukuksal bir kavram olarak Amerika’dan dünya hukuk terminolojisine ve literatürüne geçmiştir. Compliance kelimesinin Anglo-Amerikan hukuk terminolojisinde “kurallara uygunluk”, “usulü dairesinde olma”, “belirli düzenlemelere uygunluk” gibi anlamları bulunmaktadır. Compliance kavramının tam olarak neyi ifade ettiği konusunda ise, gerek kavramın orijini olan Anglo-Amerikan doktrininde gerek bu konuda pek çok monografik eseri barındıran Alman hukuk literatüründe fikir birliği mevcut değildir. Bununla birlikte, compliance kavramının iki genel durumu ifade ettiği kabul edilmektedir. Buna göre, compliance, bir yandan işletmenin, işletme organlarının ve tüm işletme çalışanlarının hukuk kurallarına (yasal düzenlemelere, etik kurallara ve işletme içi düzenlemelere) uygun hareket etmesi anlamına gelirken; diğer yandan bu kurallara uyulmasını sağlamaya yarayan işletmesel yapılanma ve organizasyon faaliyetleri anlamına gelmektedir. Bu yapılanma ve organizasyonu gerçekleştirmek, başka bir anlatımla compliance yönetim sistemini (compliance management system) kurmak ve uygulamak, şirketlerde idare organlarının görev alanına girmektedir.⁴

Çevirisini yaptığımız metin içerisinde geçen compliance kavramı aynen muhafaza edilmiştir. Zira global terminolojik bütünlük bakımından Türkçede de doğrudan compliance teriminin kullanılması yerinde olacaktır⁵ . Son olarak, çeviri metni içerisinde kavramsal, terimsel ve diğer bazı açıklamalara ihtiyaç hâsıl olması halinde, Çevirmenin Notu (ÇN) olarak dipnotlarda yer verilmiştir.

I. Genel Olarak

Ceza hukuku, uzun zamandan bu yana profesyonel spor faaliyetlerini tam manasıyla koruyabilecek düzenlemelere sahip olmamıştır.⁶ Bu çerçevede, sporda şike oluşturan eylemler, pek çok durumda sporda bahis sahtekârlığı suçuna yardım etme kapsamında cezalandırılabilmiştir.⁷ Oysa sporda bahis sahtekârlığına ilişkin ceza hukukundaki düzenleme, şike eylemlerini (matchfixing) de kapsayacak şekilde düzenlenmiş değildi.⁸ Bu nedenle, 1970’lerde meydana gelen Bundesliga (ulusal lig) skandalının ceza hukuku bakımından değil, sadece spor hukuku bakımından bazı sonuçları olmuştur.⁹ Ceza hukununun bu sınırlı etkisi sebebiyle, sosyal ve ekonomik hayatta büyük bir öneme sahip olan spor faaliyetleri¹⁰ , uluslararası bahis sahtekârlıkları ve şike gibi tehditlere (tehlikelere) açık hale gelmiştir.¹¹ Söz konusu tehlikeler, spor faaliyetlerinin nefes kesici bir hızla ticarileşmesi karşısında Steiner’in de belirttiği gibi, spor faaliyetlerinin korunmasına ilişkin temel bir problem haline gelmiştir.¹² Spor kulüpleri de spor faaliyetlerinin ticarileşmesi karşısında, bahis sahtekârlığı, şike ve doping gibi eylemler ile karşılaşıldığında nasıl bir tutum sergilemeleri gerektiği hususunda yeterli bilgi ve müdahale olanaklarına sahip değildir. Spor alanındaki bu tip eylemlere ceza hukuku ile müdahale edilememesi, spor faaliyetlerinin korunmasına değil; bilakis bu eylemler karşısında spor kulüplerinin ve federasyonlarının tek başına mücadelede etkisiz kalmasına yol açmaktadır.¹³ Özetle, spor faaliyetlerinin de diğer birçok alanda olduğu gibi, devletin müdahale ve yardımına ihtiyacı bulunmaktadır.

Bu sorunun farkına varan kanunkoyucu, dopingin cezalandırılabilir bir eylem olarak kabul edilmesinden yaklaşık bir yıl sonra, Alman Ceza Kanununun 265c maddesinde, sporda bahis sahtekârlığını; 265d maddesinde ise, profesyonel spor müsabakalarının manipülasyonu eylemlerini bir suç olarak düzenlenmiş ve söz konusu maddeler 19.04.2017 tarihinde yürürlüğe girmiştir. İlgili madde metinlerinin içerikleri, Alman Ceza Kanununun 299’uncu ilâ 331’inci maddelerinde düzenlenen klasik yolsuzluk suçları ile benzerlik göstermektedir. Gerçekten de, bu suçlarla tıpkı rüşvet ve görevi kötüye kullanma suçlarında olduğu gibi, profesyonel spor müsabakaları vasıtasıyla toplumsal ve idari kurumlar ve idare korunmaktadır.¹⁴ Dolayısıyla kanunkoyucunun, ilgili suçlarla, öncelikle spor faaliyetlerinin bütünlüğünü ve ikinci olarak da -özellikle Al.CK m. 265d ile- malvarlığı değerlerini koruma yönünde bir iradeyi ortaya koymuş olması şaşırtıcı değildir.¹⁵

Söz konusu eylemlerin cezalandırılmasının gerekliliği hususu, ilgili maddelerin kanunlaşması aşamasında yoğun bir şekilde tartışılmıştır.¹⁶ Bu tartışmalarda herşeyden önce, spor bütünlüğü kavramının belirsiz bir kavram olduğu ve bunu korumanın da ceza hukukunun görevi olmadığı ifade edilmiştir.¹⁷ Buna göre Al.CK m. 256c ve m. 265d, spor bütünlüğünün korunması bakımından tam ve kesin olmayan bir koruma sağlamakta, bu nedenle söz konusu maddeler ile esasen profesyonel spor müsabakalarının temel kurallarının korunması amaçlanmaktadır. Ancak bu, doğru bir görüş değildir. Zira bu düzenlemelerin, sadece ahlaki bir yönü ve iddiası¹⁸ değil; aynı zamanda sporcuları ve sporun mutlak kurucu unsurlarını somut olarak koruyan bir yönü de bulunmaktadır. Nitekim spor müsabakalarına ilişkin rekabet kurallarının rüşvet ve yolsuzluk yoluyla zayıflatılması ve ihlal edilmesinden, sadece sporcular değil; aynı zamanda bir kurum olarak spor ve yine spor vasıtasıyla korunan performans ve sporda adalet gibi değerler de zarar görmektedir. Bu nedenle, söz konusu suç tiplerinin Anayasal oranlılık ilkesine uygunluğu konusundaki endişe, ilgili düzenlemelerin sporun faaliyetlerinin bütünlüğünü koruduğu hususunu bertaraf edemez.¹⁹ Söz konusu suç tiplerinin yürürlüğe girişi ve mevcudiyeti ile ilgili sınırlayıcı bu görüş, suçların koruma alanının kısıtlanmasına neden olur.²⁰

Açıklanan sebeplerle; sporcular, antrenörler, kulüpler ve federasyonlar, söz konusu yeni ceza hukuku düzenlemelerine en kısa zamanda uyum sağlamalıdırlar. Zira şike olarak adlandırılabilecek her iki suç tipi de, sadece oyuncular ve antrenörler bakımından çok etkili cezai sonuçlar doğurmakla kalmamakta, bunun yanı sıra kulüplerin de yüksek miktarda idari para cezası ödemesine yol açmaktadır. Bu cezalar, ancak spor kulüplerinin, özellikle sponsorluk ve misafirperverlik²¹ konularına odaklanan uyum yönetim sistemlerini (Compliance-Management-Systeme) geliştirmeleriyle engellenebilir. Kulüpten sorumlu yöneticiler bu kurallara kendi menfaatleri için de uyum sağlamalıdır. Zira bu kişilerin, ihmalleri sebebiyle bir milyon avroya kadar idari para cezası sorumluluğu olabileceği gibi, aynı zamanda özel hukuk bağlamında da tazminat sorumlulukları bulunmaktadır.

II. Suçların Yapısı ve Kapsamı

Sporda bahis sahtekârlığı düzenlemesiyle, klasik dolandırıcılık suçlarına ilişkin düzenlemenin, bahis sahtekârlığına tatbik edilmesi sırasında yaşanan ispat güçlüklerinin bertaraf edilmesi amaçlanmıştır. Al.CK m. 265c düzenlemesiyle, bugüne kadar, sadece yardım etme olarak değerlendirilebilen bahis sahtekârlığı eylemlerinin hukuksal statüsünün dolandırıcılık (sahtekârlık) olarak ortaya konulması ve doğrudan doğruya spor oyunlarındaki sahtekârlığın korunması amaçlanmıştır.²²

Maddeyle birlikte sporcuların, antrenörlerin veya hakemlerin (yan hakem, dövüş sporları hakemi, değerlendirme hakemi) profesyonel bir spor müsabakasının seyrini veya sonucunu etkilemek suretiyle, kendisi yahut üçüncü bir kişi lehine haksız bir maddi menfaat talep etmesi, bu yönde bir menfaat vaadini kabul etmesi yahut menfaati elde etmesi cezalandırılmaktadır (Al.CK m. 265c fıkra 1, 3). Al.CK’nın 265c maddesinin altıncı fıkrası uyarınca; mesleki veya ekonomik pozisyonları sebebiyle sporcuların yönetilmesinde ve yönlendirilmesinde önemli bir etkiye sahip olan kişiler de antrenör ile aynı hukuki duruma sahiptir. Kanunkoyucuya göre, otoriteye sahip ve talimat verme yetkisi bulunan kulüp üyeleri“işveren benzeri” bir konuma sahiptir. Bu nedenle, kulüp yöneticilerinin resmi olarak emir ve talimat verme yetkisi olmasa bile, oyunu organize eden kişiler olarak kabul edilmesi gerekir.²³

Al.CK. m. 265c’nin ikinci ve dördüncü fıkraları ise, yukarıda saydığımız kişilere üçüncü kişiler tarafından teklif edilen, vaat edilen veya temin edilen menfaatleri cezalandırmaktadır. Buna göre her kim; sporculara, antrenörlere veya buna eşit sayılan kişilere yahut hakemlere, profesyonel spor müsabakalarının manipüle edilmesi amacıyla bir menfaat teklif eder, vaat eder yahut menfaati verirse cezalandırılır. Söz konusu aktif eylem, spor kulüpleri için daha az bir öneme sahiptir. Zira oyuncular veya antrenörler, genellikle menfaati teklif eden, vaat eden veya veren aktif tarafta değil; kendisine menfaat teklif edilen, menfaat vaadini kabul eden veya alan pasif tarafta yer alır.

Tüm yolsuzluk ve rüşvet suçlarında olduğu gibi, Al.CK m. 265c’nin temelinde de taraflar arasındaki hukuka aykırı anlaşmanın cezalandırılması yatmaktadır.²⁴ Bu hukuka aykırı sözleşmenin her iki tarafı bakımından da (1.) Spor müsabakasının seyrini veya sonucunu etkilemeye ve (2.) Maddi menfaat edinmeye yönelik bir uzlaşma veya anlaşma söz konusu olmalıdır. Suçun oluşması için spor müsabakasının seyrini veya sonucu etkilemek, bahis sözleşmesi yapmak yahut bir kazanç elde etmek mutlaka şart değildir. Yukarıda tanımlanan şekilde hukuka aykırı bir anlaşmanın yapılması, suçun oluşması bakımından yeterlidir. Sporcunun yahut antrenörün, spor müsabakasının seyrini veya sonucunu etkilemek için bir menfaat talep etmesiyle birlikte, sporda bahis sahtekârlığı suçuna teşebbüsten bahsedilebilecektir. Dolayısıyla hukuka aykırı bu talep, karşı tarafça reddedilse bile cezalandırılabilirlik mevcut olacaktır.

Suçun oluşabilmesi bakımından sporcu, antrenör veya aynı pozisyona sahip diğer kişilerin spor müsabakasının seyrini veya sonucunu etkilemeye yönelik talebi kabul etmesi gerekir. Etkilemeye yönelik davranışın, spor müsabakasından önce veya spor müsabakası sırasında gerçekleşmesi ve böylelikle müsabakanın seyrinin veya sonucunun öngörülmezliğinin kısmi de olsa ortadan kaldırılmış olması gerekir. Söz konusu eylemin oyunun kuralına uygun veya aykırı olması ise önem taşımaz. Buna göre, örneğin, bir antrenörün yaptığı anlaşma çerçevesinde çok önemli bir oyuncusunu spor müsabakasında oynatmaması, bir sporcunun temin ettiği menfaat karşılığında performansının altında oyun sergilemesi yahut zayıf bir savunma yaparak karşı tarafın başarıya ulaşmasını sağlaması gibi hallerde de suçun oluştuğundan bahsedilebilir.

Komplike bazı hukuka aykırı anlaşmaların ispatının uygulamada çok kolay olmayacağını söylemek gerekir. Buna karşın, diğer klasik yolsuzluk ve rüşvet soruşturmalarında da olduğu gibi, menfaatin temin edilmesi ile spor müsabakasını etkilemeye yönelik davranış arasında düşünsel bir bağlantı, illiyet bağı bulunmalıdır. Ayrıca yapılan anlaşma çerçevesinde edim, yani menfaatin ispatlanmış olması gerekmez.²⁵ Özellikle nitelikli bahis sahtekârlığı suçları (Al.CK.m.265e) bakımından telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi kararı verilebilmesi mümkündür. Ancak bu eylemlere ilişkin başlatılan soruşturmalarda arama, el koyma, tutuklama gibi koruma tedbirlerinin uygulanabilmesi ve bu surette kişinin itibar kaybına uğraması gibi (bu konuda aşağıda III.1 başlığına bakınız) gibi ciddi bazı neticelerin olabileceğinin de her zaman akılda tutulması gerekir.

Savcılık soruşturmasının aylarca sürmesi, söz konusu itibar kaybının daha büyük olmasına yol açmaktadır. Kaldı ki, soruşturma evresinin sonunda iddianame düzenlenmemesi, başka bir söylemle, kamu davasının açılmaması, söz konusu itibar kaybının telafisini daha da güç hale getirir. Zira kamuoyu bakımından, soruşturmanın sonundaki sonuçtan ziyade böyle bir soruşturmanın başlatılmış olması daha ilgi çekici ve merak uyandırıcıdır. Bu sebeple, oyuncuların, antrenörlerin ve kulüp yöneticilerinin suç teşkil eden eylemleri ciddiye alınmalıdır. Medyanın, söz konusu eylemlerle ilgili bu yoğun ilgisi de göz önünde bulundurulduğunda, toplumsal önyargıların kesin bir yargısal hükümden daha büyük zararlara yol açması mümkündür. Yine bu yönde bir soruşturmanın varlığı bile, ilgili spor kulüplerinin sponsor bulamaması gibi sonuçlara da yol açabilir.