İş Kanunu Kapsamında Fazla Çalışmanın Yıllık Sınırının Aşılmasının Hukuki Sonuçları
Legal Consequences of Exceeding the Annual Limit of Overtime Work Under the Labor Code
Namık HÜSEYİNLİ
4857 sayılı İş Kanunu kapsamında fazla çalışmaya ilişkin düzenlemelerin emredici nitelikte olduğu görülmektedir. Yasa koyucu günlük çalışma süresi sınırlamasında haftalık çalışma süresi esasını benimsemesinden farklı olarak fazla çalışma sınırlarının belirlenmesinde haftalık fazla çalışma gibi bir sınırlama öngörmemiş, sadece yıllık fazla çalışma açısından bir sınırlama getirilmiştir. Nitekim İş Kanununda fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda 270 saatten fazla olamayacağı düzenlenmiştir. Uygulamada ise genellikle yasayla getirilen bu sınırlamaya dikkat edilmediği, işçiler fazla çalışma yapmak istemeseler dahi çalışmak zorunda bırakıldığı görülmektedir.
Fazla çalışmaların yıllık azami 270 saatle sınırlandırılması, bu sınırı aşan çalışmaların da ücret açısından fazla çalışma olarak değerlendirilmesine yasal bir engel bulunmamaktadır. Fazla çalışma yasağının bulunmasına rağmen tarafların onayı ile veya onayı olmaksızın yapılmış bir fazla çalışma her hâlükârda artışlı ücrete hak kazandıracaktır. Ancak daha önemlisi yıllık azami süreyi aşkın bir fazla çalışma yaptırıldığı hallerde İş Kanunu 24/II-f bendi gereğince işçinin sözleşmeyi fesih hakkına sahip olmasıdır. Fazla çalışmanın yılda 270 saati aşamayacağı, bunun bir çalışma şartı olduğu kabul edilmektedir. İşyerinde çalışma şartlarının uygulanmaması ise işçi açısından haklı fesih sebebi olarak düzenlenmiştir. Ayrıca yıllık 270 saati aşan fazla çalışmaların işçinin fiziksel ve zihinsel yorgunluğuna sebebiyet vereceği, bunun ise “işçinin sağlığı veya yaşayışı için tehlikeli olursa” şeklindeki İş Kanunu md. 24/I-a hükmü gereği haklı fesih sayılması gerektiğini de belirtmek gerekmektedir. Çalışmamızda Yargıtay’ın örnek kararları ve öğreti görüşleri doğrultusunda işçinin kanunla belirlenen yıllık azami çalışma süresi üzerinde çalıştırılmasının hukuki sonuçları ele alınmıştır.
Fazla Çalışma, Fazla Çalışma Sınırının Aşılması, Azami Çalışma Süresi, Yıllık Fazla Çalışma Süresi.
Under the Labor Law No. 4857, it is seen that the regulations on overtime work are mandatory. Unlike taking weekly working hours as a basis in limitation of daily working time, the lawmakers did not propose weekly overtime work in determining overtime work limits; they imposed limitations in terms of annual overtime work. Thus, in the Labor Law, overtime work period is regulated as not to be more than 270 hours in total per year. However in practice, it is observed that the limit, enacted by the law, is generally ignored and workers are forced to work even if they do not want to work overtime.
Limiting overtime work to a maximum of 270 hours per year is not a legal barrier for evaluating the work that exceeds this limit as overtime work in terms of wage. Despite the fact that there is an overworking ban, an overwork, done with or without the consent of the parties will in any case give an incremental wage right. However, more importantly, in cases where an overwork is done over the maximum period of the annual limit, the worker has the contractual unilateral right of termination in accordance with the clause 24/II-f of Labor Law. Overtime work limit cannot exceed 270 hours per year and it is accepted as a working condition. Failure to enforce working conditions at the workplace is regulated as a justifiable termination for the worker. In addition, it is crucial to state that more than 270 hours of work per year will cause physical and mental fatigue for the worker and this is regarded as a justifiable termination in accordance with the Labor Law article 24/I-a which is “if it poses danger for worker’s health and life”. In our study, the legal consequences of forcing the worker to work over the maximum annual working time, which was determined by law, are discussed in accordance with the Supreme Court’s precedents and opinions from doctrine.
Overwork, Exceeding the Overwork Limit, Maximum Working Time, Annual Overwork Time.
I. Giriş
4857 sayılı İş Kanununun 41’inci maddesi uyarınca, ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle işveren Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde fazla çalışma yaptırabilecektir. Günlük çalışma sınırları açısından denkleştirme uygulaması kapsamında haftalık normal çalışma süresinin, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği düzenlenmiştir (İşK m. 63).
Konumuz açısından önemli olan sınırlama, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda 270 saatten fazla olamayacağı hususudur (m. 41/8). İş Kanununun 41’inci maddesiyle, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda 270 saatten fazla olamayacağı şeklinde bir yasal sınırlama getirilmiştir. İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliğinin 5’inci maddesine göre yıllık süre sınırı, işyerlerine veya yürütülen işlere değil, işçilerin şahıslarına ilişkindir. Uygulamada, Yasayla getirilen bu sınırlamaya genellikle dikkat edilmemekte ve işçiler fazla çalışma yapmak istemeseler dahi çalışmak zorunda bırakılmaktadır. Konuya açıklık kazandırmak için, özellikle iki örnek karardan yola çıkılarak fazla çalışmanın yıllık sınırının aşılmasının hukuki sonuçları değerlendirilecektir.
Yargıtay’ın içtihadına konu olan örnek kararda yer alan uyuşmazlık konusuna göre; işçinin 2009 yılı içinde 503 saat, 2010 yılının ilk 9 ayında 573 saat fazla çalıştırıldığı ve Kanunun m. 24/II-f hükmünde düzenlenen çalışma şartlarının uygulanmaması nedeniyle yerel mahkeme işçiyi haklı bulmuştur. Nitekim yerel mahkeme, İş Kanununun 41’inci maddesinin sekizinci fıkrasında fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda 270 saatten fazla olamayacağının ve Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 4’üncü maddesinin üçüncü fıkrasında günlük çalışma süresinin her ne şekilde olursa olsun onbir saati aşamayacağının belirtilmiş olmasına rağmen, işçinin çalışma sınırlarının üzerinde çalıştırılması nedeniyle haklı nedenle sözleşmenin feshi kabul edilmiştir. Karar davalı tarafından, iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedilip feshedilmediği ve feshin süresinde yapılıp yapılmadığı hususuna dayanılarak dava temyiz edilmiştir. Yargıtay kararında, çalışma koşullarını belirleyen kaynaklarda bu koşullar bazen emredici olarak düzenlenmiş olup, işçi aleyhine değişikliğe gidilmesi işçinin rızasıyla dahi mümkün olmadığı yer almış ve 4857 sayılı Kanunun 22’nci maddesine göre, işçi aleyhine yapılması düşünülen değişikliğin işçiye yazılı olarak bildirilmesi ve altı iş günü içinde işçinin yazılı kabulüyle uygulamaya konulması gerektiği belirtilmiştir. Bu nedenle, davacının, yıllık 270 saatten fazla çalışma yaptığının anlaşılması karşısında çalışma şartlarının uygulanmaması nedeniyle, 4857 sayılı Yasanın m. 24/II-f hükmü gereğince iş akdinin işçi tarafından haklı sebeple feshedildiği anlaşılmış olsa bile, kararda, ancak son fazla çalışmadan sonra fesih hakkını 6 günlük hak düşürücü süre geçtikten sonra kullandığı anlaşılması üzerine, feshin süresinde yapılmadığı gerekçesiyle davacının kıdem tazminatına hak kazanamayacağı yorumuyla yerel mahkemenin kararını bozmuştur (Y. 7. HD, 31.10.2013 - E. 2013/10801, K. 2013/18002).
Bir başka örnek kararda ise; uyuşmazlığa ilişkin Konya 1. İş Mahkemesinin kararıyla iş sözleşmesini tek taraflı fesheden işçinin kıdem tazminatının tahsili için yaptığı başvuru uygun bulunmamış ve davacı aleyhine karar verilmiştir. Davacı, fazla çalışmanın yıllık yasal sınır olan 270 saatten fazla çalışma yaptırıldığı ve bu hususun çalışma şartlarının uygulanmaması olduğu iddiasıyla iş sözleşmesini feshettiğini ileri sürmüş olup dosyada davacının her yıl için fazla çalışma yapmaya muvafakat ettiğine ilişkin verdiği bir belge bulunmamaktadır. Yargıtay göre, ücrete, fazla çalışma karşılıklarının dâhil olması peşinen muvafakat niteliğinde kabul edilmemektedir. Bu nedenle mahkemece 270 saati aşan çalışmaların varlığının araştırılıp var olduğunun tespiti halinde, davacının fesih hakkının doğduğunu kabul etmek gerekirken, davacının fazla çalışmaya kaldığı ve ücretini de aldığı gerekçesiyle kıdem tazminatının reddine dair verilen ilk derece mahkemesi kararını bozmuştur (Y. 7. HD, 02.07.2015 - E. 2014/19129, K. 2015/13542).
Yargıtay’ın bozma kararları tetkikinde, üzerinde durulması gereken en önemli husus, yasal sınırların üzerinde fazla çalışma yapılması halinde işçinin haklı nedene dayalı fesih hakkına sahip olup olmadığı noktasıdır. İşçinin haklı fesih nedeninin oluşumuna etkileri açısından, yasal sınırları da aşan fazla çalışma ücretinin işverence ödenmiş olması, işçinin de bu ücreti almış olması, fazla çalışmaya dair usulüne uygun muvafakatinin olup olmaması hususlarının incelenmesi gerekmektedir.
Uygulamada, Yargıtay’ın konuya ilişkin vermiş olduğu kararlar, yıllık azami çalışma süresini aşkın yaptırılan fazla çalışmalar açısından konuya ışık tutmaktadır. Nitekim çalışmamızda, Yargıtay’ın belirtilen bu iki kararının, çeşitli tarihlerde verdiği diğer kararların ve öğreti görüşlerinin ışığında yıllık sınırı aşan fazla çalışmalar ve hukuki sonuçları genel olarak değerlendirilmeye çalışılmıştır.
II. 4857 Sayılı İş Kanununda Fazla Çalışmaya İlişkin Hükümler
4857 sayılı İş Kanununa göre fazla çalışma, haftalık kırk beş saati aşan çalışmalardır. İş Kanunuyla, haftalık normal çalışma süresi en çok kırkbeş saat (m. 63/1) ve günlük çalışma süresi ise en çok 11 saat olarak belirlenmiştir (m. 63/2).
İş Kanunu fazla çalışmayı emredici nitelikte belirlemiştir. Kanunun gerekçesinde, fazla çalışmanın ve fazla süreli çalışmanın belirlenmesinde, artık günlük çalışma süresi yerine haftalık çalışma süresinin esas alınmasının kabul edildiği belirtilmiştir. Nitekim bu düzenleme sonrası, mutlak emredici nitelikte olan fazla çalışmayı belirleyen ölçütten başka bir ölçüt kullanılamayacağı görüşüne karşılık (Ekonomi, 2004: 2; Günay, 2007: 56), iş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesi ile, fazla çalışmanın tespiti için Kanunda belirtilen dışında bir ölçüt karşılaştırılmasına hukuki bir engel olmadığı da ifade edilmektedir. Bu durumda fazla çalışmanın tespitindeki ölçütü işçi lehine değiştirmenin mümkün olması gerekmektedir (Şahlanan, 2007: 166-167; Yenisey, 2014: 134).
Diğer yönden Kanunun getirmiş olduğu esnek düzenleme, tarafların anlaşmasıyla, haftalık normal çalışma süresinin, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşuluyla farklı şekilde dağıtılmasına fırsat tanınmıştır. Bu durumda tarafların yapmış olduğu sözleşmeyle 2 ay; toplu iş sözleşmesiyle 4 aya kadar süre içinde denkleştirme uygulanabilecektir. İşçinin haftalık ortalama çalışma süresinin bazı haftalarda toplam kırk beş saati aşmasına imkân tanıyan denkleştirme uygulamasıyla, kırk beş saat üzeri çalışmaların karşılığı fazla çalışma ücreti olarak istenemeyecektir.
4857 sayılı İş Kanunu dışında fazla çalışmaya ilişkin düzenlemeler açısından Türk Borçlar Kanunu1
, Deniz İş Kanunu2 ve Basın İş Kanunu3 düzenlemelerinde konuya ilişkin farklı düzenlemeler ile karşılaşmaktayız. Bu kanunlarda yer alan farklı düzenlemelerin veya öğreti görüşleriyle yorumlanan boşlukların ortak hükümler oluşturulabilmesi amacıyla tekrar ele alınarak düzenlenmesine ihtiyaç duyulduğu kanaatindeyiz.
Öğretide çalışma hayatını düzenleyen kanunların farklı farklı haftalık çalışma süresi düzenlemesinin, iş hukukunun ve iş mevzuatının ruhundan, gereksinimlerinden ve içeriğinden uzak bir noktadan hareketle, konuya yabancı bir bakış açısıyla düzenlemelerin ele alındığını ortaya koyduğu ve duraksamalara neden olduğu ifade edilmektedir. Ayrıca iş süresine yer vermeyen bir çalışma mevzuatının çıkarılması ve diğer kanunlara atıf yapılarak düzenleme yapılması eleştirilmektedir. Bu nedenle, hangi kanuna göre normal haftalık çalışma süresinin belirlenmesi konusunda 4857 sayılı İş Kanunundaki haftalık çalışma süresinin esas alınmasının isabetli olacağı belirtilmektedir (Caniklioğlu, 2012: 91; Alpagut, 2012: 125). Fazla çalışma süresinin belirlenmesi açısından haftalık çalışma sürelerinin kanunlarda açık bir şekilde belirtilmesi bu karışıklığı çözecektir.
Yukarıda da belirtildiği üzere, fazla çalışmaya ilişkin düzenlemedeki sınırlamaların amacı işçiyi korumaktır. Bu çerçevede fazla çalışma yaptırılabilmesi için işçinin onayı alınması gerekmektedir. Keza İş Kanunu m. 41/7’de bu husus, “Fazla saatlerle çalışmak için işçinin onayının alınması gerekir” şeklinde açıkça düzenlenmiştir.
İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliğinin 9’uncu maddesi de aynı şekilde, fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma yaptırmak için işçinin yazılı onayının alınması gerektiğine yer vermiştir. Ancak bu onay olağan fazla çalışmalar için aranmaktadır. Yönetmelikte de belirtildiği üzere, zorunlu nedenlerle veya olağanüstü durumlarda yapılan fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma için işçinin onayı şartı bulunmamaktadır (m. 9/1). Yazılı onay, başlangıçta iş sözleşmelerine veya toplu iş sözleşmelerine bu yönde hüküm konulmak suretiyle alınabilecektir. İşçinin sonradan, yani iş sözleşmesi devam ederken yazılı onayının alınması da geçerli kabul edilecektir. Deniz ve basın çalışanları açısından aksine onay aranmadan çalıştırılma mümkün olacaktır4 .
İşçinin yazılı onayı, hem fazla çalışma hem de fazla sürelerle çalışma için aranmaktadır. İşçiden, işe girişlerde alınacak fazla çalışma onayının sürekli olarak geçerli kabul edilmemekte idi. İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliğinin 9’uncu maddesi, işverenin fazla çalışma yaptırabilmesi için işçinin her yılın başında yazılı onayının alınmasını ve işçi özlük dosyasında saklanmasını öngörmüştür. Yönetmelikteki bu hüküm doğrultusunda yazılı onayın azami bir yıl için geçerli olmak üzere her yıl için yenilenmesi gerekmekte idi. Aynı şekilde içtihatlarda da, fazla çalışma için hizmet sözleşmesinde muvafakat olsa dahi, her yıl yeniden işçinin yazılı muvafakatinin alınması gerektiğine ve bu nedenle sözleşmede fazla çalışma yapmaya gösterilen rızanın ancak ilk yıl için geçerli olacağına karar verilmiştir (Y. 9. HD, 08.05.2006 - 10028/13006). Bu konuda öğretide farklı yaklaşımlar söz konusu olup, bazı yazarlarca, önceden sözleşme ile onay alınmasının yeterli olduğu ve bir kısım görüşlere göre ise her yıl onay alınmasının uygun olacağı ifade edilmekte idi. Narmanlıoğlu’na göre ise, her yıl onay alınması hususunu sözleşme ile onay alınmamış durumlara hasretmenin doğru olacağı belirtilmiştir (2012: 648).
Bu tartışmaları daha başka noktaya taşıyacak yeni bir düzenlemeyle, her yıl işçinin yazılı onayının alınmasına ilişkin Yönetmelik hükmü değiştirildi. Nitekim Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik, 25 Ağustos 2017 tarihinde yürürlüğe girerek fazla çalışma onayı konusunda değişiklik getirdi. Değişiklikle, fazla çalışma için aranan her yıl onay alma şartı kaldırıldı ve çalışanın verdiği onayı geri alabilmesine imkân tanındı. Aynı Yönetmeliğin 9’uncu maddesinin ikinci fıkrası; “Fazla çalışma ihtiyacı olan işverence bu onay iş sözleşmesinin yapılması esnasında ya da bu ihtiyaç ortaya çıktığında alınır ve işçi özlük dosyasında saklanır. Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapmak istemeyen işçi verdiği onayı otuz gün önceden işverene yazılı olarak bildirimde bulunmak kaydıyla geri alabilir” şeklinde değiştirildi. Düzenleme iki önemli yönüyle dikkat çekmektedir. Birincisi, bundan sonra her yıl işçinin onayının alınmasına gerek bulunmamaktadır. Onay iş ilişkisinin kurulma aşamasında iş sözleşmesinde belirlenebilecek veya sözleşme harici bir onay sözleşmesi ile imza altına alınabilecektir. İkincisi ise, çalışanın, 30 gün öncesinden yazılı bildirimde bulunmak suretiyle onayın geri alınmasına ilişkin kısmıdır. İşçiye tanınan onayı geri alma hakkı uygulama bakımından tartışılacak bir düzenleme olup, bu güne kadar alışılagelmiş uygulamayı ortadan kaldırmaktadır.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 398’e göre de, fazla çalışmanın ilgili kanunlarda belirlenen normal çalışma süresinin üzerinde ve işçinin rızasıyla yapılan çalışma olduğu kabul edilmiştir. Nitekim maddede, “ancak, normal süreden daha fazla çalışmayı gerektiren bir işin yerine getirilmesi zorunluluğu doğar, işçi bunu yapabilecek durumda bulunur ve aynı zamanda kaçınması da dürüstlük kurallarına aykırı olursa işçi, karşılığı verilmek koşuluyla, fazla çalışmayı yerine getirmekle yükümlüdür.” denilmektedir. Bu ihtimalde, fazla çalışmanın artık işçinin rızasına bağlı olmadığı şeklinde bir anlam ortaya çıkmakta olup (Soyer, 2012: 181-182; Süzek, 2015: 824), dürüstlük kuralına aykırı bulunduğu durumlarda, karşılığı verilmek koşuluyla işçinin fazla çalışmayı yerine getirmesi öngörülmüş olacaktır (Tunçomağ / Centel, 2013: 159). 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununda da, bir “zorunluluk” doğmasından söz edildiği için, işçinin rızası olmaksızın fazla çalışma yapma yükümlülüğü, hemen yapılmadığı takdirde işveren için zarara neden olacak ve işyerindeki işin akışını aksatabilecek durumlara özgü olacaktır. Diğer bir ifadeyle, işyeri menfaatlerinin korunması bakımından bir gereklilik oluşturacaktır (Alpagut, 2011: 91; Gümüş, 2013: 408-409; Caniklioğlu, 2012: 91-92).
Fazla çalışmayı kabule muktedir olan işçi eğer fazla çalışmayı kabul etmez ise, iş sözleşmesinin feshedilmesi ile birlikte, tazminat ödemekle de karşı karşıya kalabilecektir (Yavuz, 2012: 399). İşçinin fazla çalışma yapmaması sadakat borcuna aykırılık oluşturur. (Caniklioğlu, 2012: 92). Diğer taraftan Borçlar Kanununun bu hükmünün, işçinin fazla çalışma yükümü açısından eksikliği giderici nitelikte olduğuna ve İş Kanununa tabi sözleşmeler açısından da göz önünde bulundurulacağına dikkat çekilmiştir (Çelik, 2013: 372-373).
Zorunlu nedenlerle veya olağanüstü durumlarda yapılan fazla çalışma ve fazla saatlerle çalışma için işçinin onayı aranmayacaktır (Yönetmelik m. 9/1). Özellikle zorunlu nedenle fazla çalışma, işçinin sadakat borcu kapsamında yerine getirmesi gereken bir yükümlülüktür. Bu nedenle, sözleşmelerle onayı alınan ve uyarılmasına karşın geçerli bir mazereti olmadan fazla çalışma yapmaktan kaçınan işçinin iş sözleşmesi İş Kanunu m. 25/II kapsamında haklı nedenle feshedilebilecektir (Mollamahmutoğlu, 2005: 700; Çil, 2007: 63; Günay, 2015: 1818).
Öte yandan Yargıtay içtihatları ve öğretideki görüşlere göre, işçiden fazla çalışma için onay alınmamış olması katı olarak düşünülemeyecektir. İçtihatlarda da görüldüğü üzere, işçiden fazla çalışma için önceden onay alınmamış olsa bile, daha önce fazla çalışma yapan ve ücreti tam ve düzenli olarak ödenen işçinin fazla çalışmaya kalmak istememesi halinde sözleşmesi geçerli nedenle feshedilebilecektir. (Y. 9. HD, 08.10.2007 - 11936/29817; Y. 9. HD, 17.01.1978 - 12530/531, Y. 9. HD, 30.06.1997 - 10212/13230; Şakar, 2016: 131; Köseoğlu / Kabul, 2014: 239). Ancak burada dikkat edilmesi gereken en önemli husus, yukarıdaki uygulamanın 270 saate kadar fazla çalışmalar açısından geçerli olacağıdır. Keza Yargıtay’ın yukarıdaki görüşünün yıllık sınırlamanın üzerindeki fazla çalışmalar için de uygulanmasına revaç verecek şekilde geniş yorumlanması, yasakoyucunun işçiyi korumaya matuf bu hükmünün getiriliş amacına ters düşecektir.
Başlangıçta Yargıtay kararları arasında çelişkili kararlara rastlanmaktadır. Örneğin bir kararda, önceki yasa döneminde verilen onayın yeni yasa dönemde de verilmiş sayılmayacağı şeklinde hüküm oluşturulmuştur (Y. 9. HD, 23.12.2004 - 17276/29157)5 . Bir kararda ise, onayın her yıl alınması gerektiği şekline dönüşümünden sonra onay vermeyen işçinin iş sözleşmesinin geçerli sebeple feshedilebileceğine karar verilmiştir (Y. 9. HD, 29.12.2004, 24975/29833; Demir, 2016: 240). Farklı bir kararda ise, son hizmet sözleşmesinde onay veren işçinin onay süresi geçtikten sonra fazla çalışmaya kalmamasının haklı fesih nedeni sayılmayacağı kabul edilmiştir (Y. 9. HD, 19.04.2007 - 25658/11311; Günay, 2015: 1834; Demir, 2016: 240). Öğretide de yer alan görüşe göre, işçinin işe girmeden önce veya sonra onay verdiği halde, “haklı bir sebebe” dayanmadan “fazla çalışmaya” kalmaması veya fazla çalışma karşılığının onay verdiği halde “serbest zaman” olarak kullanmaması, “işverenin uğradığı zarara” (örneğin, işçinin 30 günlük ücretini aşmayan veya aşan zarara) paralel olarak iş sözleşmesinin “geçerli sebeple” tazminatlı veya “haklı sebeple” tazminatsız feshine neden olabilir (Demir, 2006: 107). Ancak Yargıtay’ın bir başka örnek kararında, her yıl fazla çalışma onayı alınmamış olan bir işçinin fazla çalışmayı kabul etmemesi üzerine, iş sözleşmesinin işverence feshinin geçerli nedeni oluşturmadığı kabul edilmiştir (Y. 9. HD, 08.5.2006 - 10028/13006)6 .
İş sözleşmesinde fazla çalışmaya onay vermeyen işçinin, sonraki yıllarda da onay vermemesi kabul edilebilir bir gerekçedir. Araştırmalarda, bir işçinin hiçbir nedeni bulunmaksızın fazla çalışmaya onay vermemesinin işçinin sadakat borcuna aykırılık teşkil ettiği yönünde görüşler dile getirilmektedir. Bu nedenle, hiçbir gerekçe olmadığı halde fazla çalışma yapmak istemeyen bir işçisi ile işverenin iş ilişkisini sürdürmeye zorlanamayacağı ve sözleşmenin bu nedenle de geçerli nedenle feshedilebileceği (Yuvalı, 2009: 31) ve fazla çalışmayı reddetmenin dürüstlük kuralına aykırılık teşkil edeceği hallerde sözleşmenin haklı nedenle feshedilebileceği savunulmaktadır (Tunçomağ / Centel, 2013: 159).
4857 sayılı Kanun döneminde fazla çalışma onayı olmadan işe alınan bir işçinin, daha sonradan işverenin talebine karşılık fazla çalışmaya onay vermemesinin sadakat yükümlülüğü veya objektif iyi niyet ve dürüstlük kurallarına aykırılık açısından değerlendirerek sözleşmesinin feshedilebileceği yönündeki yorumların, kanunkoyucunun getirdiği düzenlemenin sözüne ve ruhuna aykırı olacağını düşünüyoruz. Bu durumda, ancak Türk Borçlar Kanununun 398’inci maddesi doğrultusunda dürüstlük kuralı dikkate alınarak değerlendirilecek ve bu doğrultuda sözleşmenin feshedilebileceği kabul edilebilir bir gerekçe olabilecektir.
Ayrıca onayla ilgili Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliğinin 9’uncu maddesinde yapılan yeni düzenlemenin geniş tartışmalara sebebiyet vereceği açıktır (RG: 25.8.2017 - 30165). Keza işçinin, sözleşmenin kurulma aşamasında fazla çalışmaya onay verdikten sonra hizmet akdinin devamındaki daha sonraki bir tarihte bu onayından tek taraflı olarak vazgeçmesi, sözleşme hukukunun genel ilkelerine aykırılık açısından eleştirilere açıktır. İşçinin tek taraflı olarak sözleşmeden dönmesiyle, işverenin de olumsuz etkileneceği kaçınılmazdır. Nitekim yeni düzenlemeyle, işçinin 30 gün öncesinden bilgi vererek fazla çalışma onayından vazgeçmesi durumunda, Türk Borçlar Kanununun 398’inci maddesi doğrultusunda dürüstlük kuralının olaya uygulanması ağırlık kazanacaktır. Fazla çalışma yaptırılmak istenen işçi, iş yapabilecek durumda bulunur ve aynı zamanda kaçınmasının da dürüstlük kurallarına aykırı olması halinde fazla çalışmayı kabul etmemesi dürüstlük kuralına aykırılık teşkil edecektir.
