Hekimlerin Mesleki Sorumluluk Sigortası ve Uygulaması

The Professional Responsibility Insurance of
 Doctors and its Practice

Kudret GÜVEN

Yaşama hakkı ve sağlık hakkı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (md. 2) ve Anayasa (md. 17) ile korunan bir hak olarak, hatalı tıbbi uygulamalarla (malpraktis) ihlal edilirse, fiili gerçekleştiren doktorun hukuki sorumluluğu doğar. Bazı hallerde ispat yüküne ilişkin usul hükümleri nedeniyle mağdurun zararının tam olarak karşılanması mümkün olmaz. Bu nedenle, malpraktisin yol açtığı zararın güvence altına alınması için özel bir sigorta türüne ihtiyaç duyulmuştur. Bu konuda getirilen mesleki sorumluluk sigortası yardımıyla hastanın uğradığı zararın doktor tarafından değil, sigorta şirketi tarafından tazmini mümkün olabilmektedir. Ne var ki böyle önemli bir sigorta türü olan doktorların mesleki sorumluluk sigortası hakkında çıkarılan özel bir kanun bulunmamaktadır. Türk Ticaret Kanunu’nun sigortaya ilişkin genel hükümleri ve 1219 s. Kanun’a 5947 sayılı Kanun ile eklenen 12. Ek maddesi, doktorların yol açtıkları malpraktisi ilgilendiren çekişmeleri kapsamakta yeterli değildir. Bu nedenle dileğim bu eksikliğin mümkün olduğu kadar kısa sürede ve yakın gelecekte giderilmesidir.

Malpraktis, Sorumluluk Sigortaları, Sigorta Tazminatı.

If right to live and to health as rights protected by the European Human Rights Convention (Art.2) and the Constitution (Art.17) are damaged by the medical applications, which are called “malpractice” causes the responsibility of the offender. But in some cases, because of the procedural rules about burden of proof, it is sometimes impossible to get hold of a perfect satisfaction by the plaintiff. For this reason, a special king of insurance is needed to ensure the damage caused by malpractice. By means of this insurance the damage of the injured party will be able to be compensated by the insurance company, not by the insured doctor. However such an important type of insurance is not regulated in details by a special code about professional responsibility of doctors. The general principles of Turkish Commercial Law concerning insurance and the 12th additional provision of the code of number 1219, determined by the Code of Number 5947 is not enough to solve the disputes concerning malpractice. For this reason I hope that, this deficiency will be provided as soon as possible in the near future.

Malpractice, Responsibility Insurance, Insurance Compensation.

I. GENEL OLARAK

Hekimler, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 2’nci maddesi ve Anayasa’nın 17’nci maddesi ile güvence altına alınan yaşama hakkını fiilen sağlayan bir meslek grubu olarak, insan sağlığına, hayatına ve şahsiyetine özen ve hürmet göstermek yükümlülüğü altındadırlar (Tıbbi Deontoloji Tüzüğü md. 2)¹ . Bu bağlamda sağlık hizmetlerinden faydalanma ihtiyacı bulunan kimselerin, sırf insan olmaları sebebiyle sahip bulundukları ve Anayasa, milletlerarası antlaşmalar² , kanunlar ve diğer mevzuat ile teminat altına alınmış bulunan hasta haklarını korumak, (Hasta Hakları Yönetmeliği md. 4/e)³ sağlık hizmetinde çalışanları ve öncelikle de hekimleri ilgilendiren bir yükümlülük olarak değerlendirilmektedir.

Hekimin asli edim yükümlülüğü, hastaya serbestçe tayin etme yetkisine sahip olduğu tedaviyi uygulamaktır (Tüzük md. 6/II). Hasta ile hekim arasındaki bu hukuki ilişki hasta bakım sözleşmesi adı ile anılır ve hukuki niteliği itibariyle istisnalar hariç olmak üzere kural olarak vekâlet sözleşmesi sayılır⁴ . Hekim, tarafı olduğu bu sözleşme nedeniyle üstlendiği teşhis, tedavi ve bakım işini, vekâlet veren kişi sıfatına sahip olan hastanın haklı menfaatlerini gözeterek sadakat ve özenle yürütmekle yükümlüdür (TBK m. 506/II). Hekimin özen borcundan doğan sorumluluğunun kapsamının belirlenmesinde, benzer alanda iş ve hizmetleri üstlenen basiretli bir vekilin göstermesi gereken davranış esas alınır (TBK m. 506/III). Hasta ile hekim arasındaki ilişkinin eser sözleşmesi olarak nitelendirildiği görüşünün kabul edildiği estetik cerrahi ve dispro hallerinde⁵ hekimin özen yükümlülüğü ise TBK m. 471 md. ile düzenlenmiştir. Örneğin estetik cerrah, protez takan diş hekimi üstlendiği işi hastanın haklı menfaatini gözeterek sadakat ve özenli ifa etmek zorundadır. Burada da özen borcundan doğan sorumluluğun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır (TBK m. 471/II).

Hekimlik, özünde tehlike taşıyan bir alanda yerine getirilen bir iş ve hizmeti ifade etmektedir. İnsan sağlığı ve hayatı hassas bir konu olup, bazı hallerde hafif bir ihmalin bile kendinden beklenmeyen ölçüde ağır bir zarara yol açması ve hatta hayatın sona ermesine sebebiyet vermesi mümkündür. Öyle ki zararın hekimin asli edim yükümlülüğü olan teşhis, tedavi ve müdahalesi ile doğrudan bağlantısı olmayan başka bir nedenden doğması halinde bile, örneğin verilen bir ilaçtaki yan etki nedeniyle (komplikasyon) hastanın mide kanaması geçirmesi halinde olduğu gibi, sorumluluk altına girmesi mümkün görülebilmektedir⁶ . Diğer taraftan doktor-hasta ilişkisinin diğer tarafının da korunması gerekmektedir. Zira tıbbi müdahaledeki kusur ile sağlığa verilen zarar arasındaki illiyet bağının kurulmasındaki ispat zorluğu çoğu zaman hekime sorumluluk bağlanmasını olanak dışı bırakmakta, mağdur uğradığı zararla baş başa kalmaktadır.

Bütün bu hukuki sebepler ve hissedilen ihtiyaçlar nedeniyle hekimlere bağlanabilen ve tıbbi hata (malpraktis)⁷ olarak nitelendirilebilen hallerde hekimlerin sorumluluğu konusunda ispat güçlüğünden doğan sonuçları ortadan kaldırmak üzere bir çözüm yolu olarak bir taraftan hastaların ilk elden korunması amacına hizmet etmek, diğer taraftan da hekimin yoğun tazminat talepleriyle mesleğini yapamaz hale gelmeleri riskini önlemeyi gözetmek için mesleki sorumluluk sigortası yaptırabilmeleri ihtiyacı ortaya çıkmıştır. Bu amaçlara hizmet etmek üzere çıkarılan 5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 8 md. ile 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’a eklenen Ek 12. madde ve daha sonra düzenlenen Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk sigortası Genel Şartları⁸ ile hekimlerin mesleki sorumluluk sigortası işte mümkün hale gelmiş ve hukuk pratiğine girmiş bulunmaktadır.

II. KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA HEKİMİN MESLEKİ SORUMLULUK SİGORTASI

Dünya genelinde de sorunlu görülen tıbbi hatadan doğan sorumluluğun güvence altına alınması ilk önce 1975 yılında İsveç’te imkan dahiline sokulmuştur. Daha sonra 1986 yılında Finlandiya, 1988 yılında Norveç, 1992 yılında Danimarka’da hukuki bir zemine oturtulmuştur⁹ . Ayrıca, bu konuda örnek kabul edilen en eski uygulama olarak Yeni Zelanda gösterilmektedir. 1974 yılından itibaren tıbbi kötü uygulamalar sosyal güvenlik sistemi içinde kaza sigortasına dahil edilmiş ve nihayet 01.7.2005 tarihinden itibaren konuya ilişkin bütün rizikolar sosyal güvenlik şemsiyesi altına alınmıştır.

Avrupa genelinde geçerli olmak üzere Avrupa Birliğine dahil ülkelerin tamamı, İsveç veya Yeni Zelanda modellerini esas alan bir tıbbi müdahaleden doğan riziko sigortası (Heilbehandlungs risiko versicherung) müessesesini benimsemişlerdir. Oluşturulan bir fondan karşılanan mağdur zararının hukuki dayanağı, doktorun sorumluluğu anlayışı olmayıp, mağdura sağlanan bir güvence anlayışı olarak gösterilmektedir. Tazminat, doktorun kişisel sorumluluğundan bağımsız olarak mağdurun korunması zaruretinden doğmaktadır. Hekimin sorumluluk riziko sigortası (Arzt haftpflicht risiko versicherung) zarara uğrayana, sigortacıya doğrudan doğruya başvurma yetkisi vermektedir. Zararın kanunla kararlaştırılan alt ve üst sınırlar dahilinde karşılanması mümkündür. Örneğin İsveç’te asgari 110.000-azami 805.000 Euro arasında tazminat ödenmektedir. Bu sınır her ülke için aynı olmayıp bazılarında daha düşük tutulmaktadır. Örneğin Yeni Zelanda’da bu miktar daha az, Avusturya’da üst sınır 150.000 Euro olarak belirlenmiştir. Amerika Birleşik Devletleri’nde de otuz eyalette sorumluluk için güncellenen belli bir üst sınır tayin edilmekte ve ancak bu kapsamda kalan zararların tazmini mümkün görülmektedir¹⁰ . Bu kanun ile hastaların gerek doktorlara gerekse sigorta şirketlerine karşı daha kuvvetli hale getirildiği kabul edilmektedir.

Bu arada Almanya sorumluluk sigortası örneğini ele almakta yarar görmekteyim. Belli başlı Avrupa ülkelerinden Almanya’da çıkarılan 02 Şubat 2013 tarihli Hasta Haklarının İyileştirilmesine İlişkin Kanun (Gesetz zur Verbesserung der Rechte von Patientinnen und Patienten)¹¹ bir taraftan B6B § 611-630 arasında düzenlenen hizmet akdi hükümlerine eklediği hükümlerle (§ 630a-630h) hasta bakım sözleşmelerini (Behandlungsvertrags) özel olarak düzenlerken (Art.1)¹² , diğer taraftan 20 Aralık 1988 tarihli Sosyal Kanun (Sozialgesetz)’un beşinci kitabı ile düzenlenen yasal (zorunlu) hastalık sigortalarını 15 Şubat 2013 tarihinden geçerli olmak üzere¹³ değiştirmiştir.

Bu değişiklikleri, konumuzu ilgilendiren hükümleri itibariyle inceleyecek olursak; tıbbi hatalı müdahaleye karşı sigorta kavramı, Sosyal Kanun’un §66. md.nin değişiklikten önceki halinde sigorta şirketlerinin yapıp yapmama konusunda serbest bırakıldığı (können ifadesi kullanılmıştır) bir konu iken, yapılan değişiklikle zorunlu hale getirilmiştir. Sigorta şirketleri, kendisini sigorta ettiren kişilerin korunması amacıyla, bu hatalı müdahaleden doğan tazminat talep haklarının takibinde hekimleri korumakla yükümlü kılınmıştır. Örneğin sigorta şirketlerine, sigortalı hekime delil sağlamakla onlara yardımcı olma mükellefiyeti yüklenmiştir.

Kötü tıbbi müdahaleye karşı sigorta kapsamı genişletilmiş; aile hekimleri tarafından gerçekleştirilen ev merkezli hasta bakımlarını da içerecek şekilde düzenlenmiştir (§ 73b). Aile hekimlerince yürütülen tıbbi tipli müdahale problemleri olarak isimlendirilen (hausarzttypische Behandlungsprobleme) haller arasına hasta odaklı konuşma, psikosomatik bakım, palyatif tıp, genel ağrı terapisi ve geriatri dahil edilmiştir (§ 73b 1.3). Aile hekimi merkezli bakım ihtiyaridir. Sigorta katılımcısı, sigorta şirketine yazılı olarak başvurarak hangi aile hekimi tarafından yapılacak müdahalenin kapsama dahil edileceğini seçebilecektir, ancak göz hekimleri, kadın doktorları ve çocuk doktorları bundan müstesna tutulmuştur (§ 73b 3).

Hasta bakımını yerine getiren tıp adamı, verdiği hizmetin kalitesini temin etme yükümlülüğü altındadır. Bakım yükümlüsü hekim, yerine getirdiği edimin kalite güvencesini vermek ve kalitenin daha da geliştirileceği konusunda taahhütte bulunmakla mükelleftir. Edim o anda geçerli bilimsel seviyeye ve mesleki alanda ortaya konulan kalite standartlarına uygun olarak yerine getirilmek zorundadır (§ 135 a 82)).

Bunun da ötesinde, sigorta şirketi sözleşme ile edim yükümlüsü hekime özel bir özen yükümlülüğü bağlayabilir. Bunu yaparken farklı bir sektöre veya interdisipliner bir ihtisas alanına ait (entegre) özen yükümlülüğü de kararlaştırılabilir (§ 140 a(1)). Buna örnek olarak ambulans doktorlarından beklenen özen konusunda böyle çok disiplinli bir özen yükümünün kararlaştırılması gösterilebilir.

Sağlık hizmetlerinin kusursuz yerine getirilebilmesi amacı doğrultusunda, hastanelerin ihtiyaç planlamasına tabi tutulması ve bu planlamada sağlık sigorta sektöründeki sigorta birliklerinin ve federal sigorta sandıklarının da mutabakatının aranması gerekli görülmüştür (§ 99 (1)). Hastane planlaması sektörde dikkate alınmak zorundadır. Ancak bölgesel özellikler, özellikle demografik yapı ve bölgede çok hasta bulunması gibi sebeplerle ihtiyaca dayalı bir sebep gerekli kılmadıkça, federal düzenleme ile getirilen çizgiden sapmak mümkün görülmemektedir.

Hastane ihtiyaç planı belirlenen şeklide kamuya açıklanmak zorundadır.

Bu özet hükümlerden anlaşılacağı üzere, kötü tıbbi uygulamadan doğan sorumluluğun düzenlenmesi Almanya’da sadece zarar gören hasta ve zarar verme riski altında bulunan doktoru koruma açısından değil, bir sosyal güvenlik sorunu olarak görülmekte ve buna ilişkin mevzuatta yapılan detaylı düzenlemelerle sosyal hukuk devleti anlayışının bir gereği kapsamında mültidisipliner bir alan olarak ele alınmıştır. Bu sistem Türk mali sorumluluk sigorta uygulaması ile örtüşmemekle beraber, konunun sosyal hukuk devleti kavramına uygunluğu açısından örnek teşkil edebilmesi ihtimali göz önüne alınarak bazı hükümleri itibariyle zikredilmeye değer görülmüştür.

III. TÜRK HUKUKUNDA HEKİMLERİN MESLEKİ SORUMLULUK SİGORTASI

Hekimlerin mesleki sorumluluk sigortası 21.01.2010 tarih ve 5947 sayılı kanun ile düzenlenmiştir. 5947 sayılı “Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 8’inci maddesi ile 1219 s. eklenen Ek Madde 12. ile yapılan düzenlemeye göre; “kamu sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, tıbbi kötü uygulama nedeniyle kendilerinden talep edilebilecek zararlar ile kurumlarınca kendilerine yapılacak rüculara karşı sigorta yaptırmak zorundadır”. Bu sigortanın kapsamına ve koşullarına ilişken Genel Şartlar ise 30.7.2010 tarihinde yürürlüğe giren ve yirmi üç maddeden ibaret olan “Tıbbı Kötü Kullanmaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları Tebliği” ile düzenlenmiştir. “Genel Şartlar Tebliğinde” daha sonra yapılan değişiklikler ise 26.7.2014¹⁴ ve 16.4.2016¹⁵ tarihlerinde yürürlüğe girmiştir.